근로자파견의 판단기준에 관한 지침
2007.4.19. 노동부 법무부 대검찰청 합동
1. 목적
이 지침은 ｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘법’이라 한다)에 위반한 고용형태를 효과적으로 단속함으로써 근로자파견제도의 적정한 운영을 기하기 위하여 법 제2조제1호의 규정에 의한 ‘근로자파견’과 근로자파견이 아닌 것을 구분함에 있어 그 판단의 기준을 정하는 것을 목적으로 한다.
2. 구성 주체
법 제2조제1호에 의한 ‘근로자파견’은 근로자파견사업을 행하는 자인 ‘파견사업주’와 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 ‘사용사업주’ 및 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 ‘파견근로자’라는 삼자관계로 구성이 된다.
근로자파견의 관계
3. 판단의 체계
가. 판단 순서
- 법 제2조제1호의 ‘근로자파견’에 해당하는 지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 ‘파견사업주등’이라 한다)에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는 지를 먼저 판단한다.
- 파견사업주등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 당해 근로자를 고용하지 않고 사용하는 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 ‘사용사업주등’이라 한다)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반 여부를 판단한다.
- 파견사업주등이 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에는 당해 근로자가 사용사업주등의 지휘․명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는 지를 판단한다.
나. 판단방법(종합적 판단)
- 법 제2조제1호의 ‘근로자파견’에 해당하는지의 여부는 아래 4의 가 및 나의 각 호를 종합적으로 고려하여 판단한다. 이 경우 나의 1), 2), 3)은 근로자파견 인지를 판단하는 주요 기준으로 본다.
4. 판단의 기준
가. 파견사업주등에 대한 사업주로서의 실체 판단
사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약의 명칭․형식 등에도 불구하고, 파견사업주등에게 다음 각호의 권한이나 책임이 존재하지 않는 경우에는 파견사업주등의 실체가 인정되기 어려우므로 법 제2조제1호의 근로자파견의 정의 중에서 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지”하는 것으로 보지 아니한다. 다만, 4), 5)는 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다.
- 채용․해고 등의 결정권
- 채용면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육, 기타 해고 관련 서류 등을 확인
- 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임
- 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담여부, 주식회사의 경우 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법 등을 확인
- 법령상 사업주로서의 책임
- 4대보험 가입증명서, 주민세 및 사업소세 등 각종 세금관련 자료, 근로소득 원천징수 관련 자료, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서․임원간 순환근무 여부, 기타 단체교섭 관련 서류 등을 확인
- 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담
- 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 그 필요성 및 정당성을 확인
- 전문적 기술․경험과 관련된 기획 책임과 권한
- 기획 관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서 및 동 계약이 단순 노무제공인지 여부, 사업계획서, 파견사업주등의 업무수행능력 및 소속 근로자 자격증 유무 등을 확인
나. 사용사업주등의 지휘․명령에 대한 판단
사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약의 명칭․형식 등에도 불구하고, 사용사업주등이 당해 근로자에 대하여 다음 각 호의 권한을 행사하는 경우에는 법 제2조제1호의 근로자파견의 정의 중에서 “파견사업주가 ... 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”으로 판단한다.
- 작업배치․변경 결정권
- 작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 기타 작업배치 관련 서류 및 관행 등을 확인
- 업무 지시․감독권
- 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무관련 지시 전달 방법 등을 확인
- 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시․감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토
- 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여 있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시․감독권이 인정될 수 있음에 유의
- 휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권
- 휴가, 결근, 조퇴, 외출, 지각원, 출근부, 기타 징계관련 서류 등의 확인
- 업무수행에 대한 평가권
- 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 파견사업주등의 직원이 현장에서 감독․평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견된 경우에 있어서의 조치 관행 등을 확인
- 연장․휴일․야간근로 등의 근로시간 결정권(다만, 작업의 특성상 일치시켜야 하는 경우에는 제외한다)
- 연․월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등을 확인
