연장근로수당을 포괄임금계약한 경우, 퇴직금 산정시 평균임금 처리 방법 등
(퇴직연금복지과-3091, 2018.07.31.)
질의
1. 포괄임금계약(한 달 32.55시간에 해당하는 연장근로수당 약정)을 한 근로자가 퇴직하는 경우 실제 연장근로를 하지 않더라도 퇴직금 산정 시 평균임금에 연장근로수당도 포함하여야 하는지
2. 퇴직금 소멸시효 기간, 기산일
3. 재직 중인 일용근로자에게 퇴직금 중간정산 사유에 해당하는 경우에만 퇴직금을 지급할 수 있는지
4. 근로기준법 시행령 제3조에 따라 일용근로자의 평균임금을 고용노동부장관이 고시한 바가 있는지
5. 국토교통부에서 정하는 표준품셈의 단가에 따라 퇴직금을 산정하는 것이 위법인지
6. 근로자가 퇴직 전 3개월 동안 연장근로를 과다하게 하여 평균임금이 높아진 경우 퇴직 전 1년간의 기간에 대한 평균임금을 구하여 퇴직금을 산정해도 되는지
7. 일용 근로자가 당사에서 10개월 근무하다가 타회사에서 근무한 뒤 다시 당사에 입사하여 근로한 기간이 총12개월 이상이 된다면 퇴직금 지급대상이 되는지
회시 답변
<질의 1>에 대하여
퇴직금 산정 등을 위한 기준임금인 ʻʻ평균임금이란ʼʼ 근로기준법 제2조제1항제6호에 따라 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로 자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말합니다.
- 여기서 임금의 총액이란 그 명칭 여하를 불문하고 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적･정기적으로 지급 되고, 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 규정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있는 것은 모두 포함됩니다.
- 따라서 포괄임금제 형태로 근로계약을 체결한 경우에도 동일한 기준에 따라 평균임금 산입범위를 판단하시면 될 것입니다.
<질의 2>에 대하여
근로자퇴직급여 보장법 제10조에 퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정되어 있습니다.
- 퇴직급여를 지급받을 권리는 근로관계의 종료에 따라 발생되므로 소멸시효는 퇴직일로부터 기산합니다.
<질의 3>에 대하여
퇴직급여제도는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위해 설정하는 제도로서, 퇴직급여를 지급받을 권리는 퇴직이후 발생하는 것이 원칙입니다.
- 다만, 무주택자인 근로자의 주택구입 등 근로자퇴직급여 보장법 제8조 및 동법 시행령 제3조에 정한 요건에 한하여 근로자의 "신청"이 있을 경우 예외적으로 퇴직금 중간정산이 허용됩니다.
- 이는 일용근로자, 상용근로자 등 고용형태와 관계없이 적용됨을 알려드립니다.
<질의 4>에 대하여
근로기준법 시행령 제3조는 일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다고 규정하고 있으나, 현재 고용노동부장관이 이를 별도로 정하고 있지 않음을 알려드립니다.
<질의 5>에 대하여
근로자퇴직급여 보장법 제8조에 따라 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다.
- 이는 퇴직금 지급을 위한 최저한의 기준을 정한 것이므로, 국토교통부장관이 정하는 표준품셈을 기준으로 산정한 퇴직급여액이 근로자퇴직급여 보장법에 따라 산정한 퇴직급여액에 미달되지 않는 경우 법령 위반이 아님을 알려드립니다.
<질의 6>에 대하여
질의 1에서 답변한 바와 같이 "평균임금"은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정합니다.
- 이는 근로자가 정상적으로 근로를 제공하고 그 대상으로 임금을 지급받을 수 없는 등의 사유가 발생한 경우에 근로자의 생활을 종전과 동일하게 보장하기 위한 것입니다.
- 따라서 퇴직 전 1년간의 기간에 대한 평균임금을 구하여 퇴직금을 산정하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.
참고로, 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 한다 (대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결)고 판시한 판례가 있으나, 이 기준을 일률적으로 판단･적용하기는 어려울 것으로 사료됩니다.
<질의 7>에 대하여
근로자퇴직급여 보장법 제4조에 따라 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급해야 합니다.
- 여기서 퇴직금 산정을 위한 '계속근로기간'이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로 원칙적으로 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙입니다.
일용근로자라 함은 1일 단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말하는 것입니다.
- 그러나, 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사 만료시까지의 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 공사 만료시까지 고용관계가 계속되는 것으로 볼 수 있습니다.
계속근로를 판단함에 있어 근로계약기간이 단절된 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적․임시적 고용 여부, 근로기간의 장단 및 갱신회수, 동일사업(장)에서의 근무여부 등에 비추어 판단되어야 할 것이며,
- 기간의 단절이 있는 근로계약이 수년간 반복되어 계약을 계속 체결하는 것이 관행화 되어 있고, 노사 당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 특정기간이 도래하면 재계약을 체결한 후 동일한 근로를 제공하고 사용자는 그 대상으로서 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면, 반복적으로 체결한 근로계약기간을 계속근로로 인정할 수 있습니다.
따라서, 귀사에서 근로하다가 타사에서 근로한 뒤 다시 귀사에서 근로하게 된 동기 및 경위(사직 의사, 근로관계의 종료, 신규채용 유무) 등을 고려하여 계속근 로기간을 판단하여야 할 것입니다.
(퇴직연금복지과-3091, 2018.07.31.)
