국외법인과 근로계약을 체결하고 국내법인에서 근무하는 경우 퇴직금 지급 여부

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행정해석 번호	퇴직연금복지과-553
행정해석 일자	2020.2.7.

(퇴직연금복지과-553, 2020.02.07.)

질의

국외법인과 계약하고 국내법인(국외법인의 100% 투자법인)에서 근무하는 근로자가 퇴직금 지급 대상인지 여부

회시 답변

국제사법 제28조제2항(현행 제48조제2항)은 근로계약에 있어서 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우, 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 의한다고 정하고 있습니다.

- 외국회사에서 직접 근로계약을 체결하고 국내 현지 법인체에 근로자를 파견해, 근로자의 인사 및 노무관리 등을 외국회사에서 직접 관장하는 경우에는 근로기준법이 적용되지 않을 것이나, 이 경우에도 근로자가 일상적으로 국내에서 노무를 제공하고 있다면 국제사법 제28조에 따라 국내법의 강행규정에 의해 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다고 사료됩니 다. (관련 행정해석 : 근로개선정책과-438, 2014.1.28.)

- 귀하의 질의 내용상 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 해당 근로자가 준거법을 선택하지 않았고, 전체 계속근로기간 동안 국내에서 노무를 제공하였으며, 국내법인의 다른 근로자와 동일한 근로조건을 부여받고, 인사 및 노무관리에 있어서도 국내법인의 구체적인 지휘･감독을 받은 경우라면, 해당 근로자는 국제사법 제28조제2항(현행 제48조제2항)에 따라 국내법이 적용될 것으로 판단되며,

- 퇴직금 지급 여부에 대하여는 근로자퇴직급여 보장법에서 정하는 바에 따르면 될 것으로 사료됩니다.

(퇴직연금복지과-553, 2020.02.07.)

관련 법률

국제사법 제45조(당사자 자치)

① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 따른다. 다만, 묵시적인 선택은 계약내용이나 그 밖의 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 한정한다.
② 당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다.
③ 당사자는 합의에 의하여 이 조 또는 제46조에 따른 준거법을 변경할 수 있다. 다만, 계약체결 후 이루어진 준거법의 변경은 계약 방식의 유효 여부와 제3자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.
④ 모든 요소가 오로지 한 국가와 관련이 있음에도 불구하고 당사자가 그 외의 다른 국가의 법을 선택한 경우에 관련된 국가의 강행규정은 적용이 배제되지 아니한다.
⑤ 준거법 선택에 관한 당사자 간 합의의 성립 및 유효성에 관하여는 제49조를 준용한다.

제46조(준거법 결정 시의 객관적 연결)

① 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 따른다.
② 당사자가 계약에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이행을 하여야 하는 경우에는 계약체결 당시 그의 일상거소가 있는 국가의 법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법을 말한다)이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다. 다만, 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
1. 양도계약의 경우에는 양도인의 이행
2. 이용계약의 경우에는 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 이행
3. 위임ㆍ도급계약 및 이와 유사한 용역제공계약의 경우에는 용역의 이행
③ 부동산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약의 경우에는 부동산이 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.

제48조(근로계약)

① 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항에 따라 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
② 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 근로계약은 제46조에도 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 따르며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 따른다.