간병인의 근로자 여부

간병인의 근로자 여부

(근로개선정책과-2981, 2011.9.9.)

질의

○○병원의 간병인이 근로기준법 제2조에서 규정한 ‘근로자’로서 인정되는지 여부

• 진정인은 예전에 간병인단체 소속 간병인으로 병원에 근무하여 오다가, 병원과 간병인단체의 간병계약 만료 후, 병원과 직접 업무위수탁계약서를 체결하고 간병업무를 해왔음.
• 진정인은 근로계약서를 체결한 사실이 없으며, 채용 시 피진정인과 ‘업무위수탁계약서’를 체결함.

사실관계 (업무위수탁계약서의 주요내용)

• 진정인은 환자･보호자와 직접 간병계약을 체결하지 않고, 환자로부터의 간병료는 병원이 책정･수령･관리하고, 보수는 간병하는 환자 수와 상관없이 병원의 적자 여부를 떠나 매월 고정적인 금액을 병원으로부터 지급받음.
• 처음부터 3개월까지는 월 112만원, 4개월부터 6개월까지는 월 117만원, 7개월부터 14개월까지는 월 122만원, 15개월부터는 월 127만원을 지급하는 등 간병업무를 한 기간에 따라 금액의 차이가 있음.
• 진정인이 병원으로부터 별도의 출퇴근관리를 받지 않으며, 병원으로부터 근무변경 또는 병원외부 간병인대체를 하지 말라는 지시없이, 진정인 스스로 제3자를 고용하여 간병업무를 대체케 할 수 있음.
• 간병업무에 대해 병원으로부터 업무지시를 받은 적이 없고, 간병업무 외에 달리 수행한 업무는 없음.
• 진정인이 병원으로부터 직장에 성희롱예방교육･직무교육은 받지 않았으나, 간호사로부터 “위중한 환자를 지켜봐야 된다”, “안전에 주의하라”, “친절해라”는 등의 이야기를 들음.
• 진정인은 병원의 수간호사가 작성한 근무스케줄표*에 따라 근무를 하고, 진정인이 ‘쉬는 날(OFF)’을 일부 스스로 정한 적이 있음. (* 업무위수탁계약서에 병원측이 작성토록 명시되어 있음.)
• 진정인의 근무시간･휴게시간은 다른 간병인이 근무하고 쉬는 관례에 따랐을 뿐, 피진정인과 약정한 사실이 없음.
• 간병업무 중 필요한 비닐장갑은 병원에서 부담하나, 진정인 등 간병인의 가운(유니폼)은 간병회비로 부담.
• 진정인은 고용보험 등 4대보험에 가입되지 않은 채, 개인간병인으로 사업소득세를 납부함.
• 병원으로부터 징계를 받은 사실이 없음.

회시 답변

근로기준법 상의 근로자인지 여부는 계약이 민법 상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함.

‒ 여기서 사용종속관계는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 ② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③ 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지 ④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 ⑤ 노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 할 수 있는지 ⑥ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑧ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 ⑨ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단(대법원 2004다29736, 2006.12.7)하여야 할 것임.

귀 지청에서 질의한 간병인에 대해 살펴보면, 병원 측과의 관계에서 근로기준법 상 근로자성이 인정되는 요소로는 ① 병원 측 수간호사가 작성한 간병 스케줄표에 의해 간병인의 소정근로일, 근로시간, 간병해야 할 환자 등이 결정되는 점, ② 매월 지급받는 보수의 총액이 간병하는 환자 수 등 간병인의 성과와 무관하게 고정적으로 책정되며, 근속연수에 따라 보수가 인상되는 등 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가진 것으로 보이는 점, ③ 환자 측으로부터 매 월 징수한 간병료의 수납 및 정산내역에 대해 간병인들에게 고지한 사실이 없고, 간병료를 별도의 계좌가 아닌 병원의 자금계좌와 동일한 계좌에서 관리하는 등 병원 측이 환자로부터 징수한 간병료를 실질적으로 지배･관리한 것으로 보이는 점, ④ 간병인들에게 지급해야 할 보수의 총액이 환자로부터 징수 받은 간병료의 총액보다 많은 경우 병원 측이 병원의 자금을 투입하여 간병인들에게 보수를 지급하는 등 간병업무 제공으로 인한 이윤의 창출, 손실의 초래 등 위험을 간병인들이 아닌 병원 측이 안고 있는 점, ⑤ 간병인 중 일부는 병원 소속 근로자로 근무(입사일~2008.1.31.)하다 병원 측의 사정에 의해 간병인단체 소속 근로자로 변경(2008.2.1.)되었으며, 이후 병원과 간병인단체 간 계약이 만료되자 병원 측과 간병인이 직접 업무위수탁계약을 체결(2009.2.1.~현재)하고 간병업무를 지속하고 있으나 이렇듯 소속이 변경되는 과정에서 근로자의 신분만 변동되었을 뿐 동일한 장소에서 동일한 조건하에 동일한 근로를 제공한 것으로 보이는 점 등이 있는 반면,

근로자성이 부인되는 요소로는 ① 간병인들과 병원 측이 근로계약이 아닌 업무 위･수탁계약을 체결한 점, ② 간호사 등 다른 근로자에게 적용된 취업규칙 인사･복무규정 등이 간병인들에게는 적용되지 아니한 점, ③ 간병업무 수행 중 병원 측으로부터 구체적･직접적 지휘･감독을 받지 아니한 점, ④ 간병인들이 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 있었던 점, ⑤ 유니폼 등 작업도구 중 일부를 간병인들이 부당한 점, ⑥ 4대보험에 가입하지 아니하였으며, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부한 점 등이 있음.

종합 판단

• 위 근로기준법 상 근로자성이 인정되는 요소와 부인되는 요소를 종합하여 판단컨대, 귀 질의의 간병인은 근로기준법 상 근로자로 보기 어려운 요소들이 일부 있음에도 불구하고,
• 병원 측에 의해 간병인의 소정근로일, 근로시간, 간병해야할 환자등이 결정되는 등 병원 측의 상당한 지휘･감독으로부터 완전히 자유롭다고 보기 어렵고, 간병인들에게 지급된 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가진 것으로 보이며, 간병업무 제공으로 인한 이윤의 창출, 손실의 초래 등 위험을 간병인들이 아닌 병원측이 안고 있으며, 과거 일부 간병인이 병원 소속 근로자로 근무하였을 당시와 그 신분만 변동되었을 뿐 동일한 장소에서 동일한 근로조건 하에 동일한 업무에 종사하고 있는 점 등을 종합적으로 판단하였을 때 귀 질의 상 간병인은 근로기준법 상 근로자로 볼 수 있을 것으로 사료됨.

(근로개선정책과-2981, 2011.9.9.)

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관련 판례

• 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준 (대법원 2004다29736, 2006.12.7)