국공립어린이집 개인위탁 원장의 퇴직금 지급여부
(근로복지과-1332, 2013.4.17.)
질의
개인위탁 국공립 어린이집의 대표자 겸 원장이 위탁기간 종료 시 퇴직적립금인 퇴직금을 수령할 수 있는지
회시 답변
근로자퇴직급여보장법 제4조제1항에 따라 사용자가 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하는 바, 퇴직급여 지급대상이 되기 위해서는 근로기준법 상 근로자에 해당하여야 합니다.
‒ 근로기준법 상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장 제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 될 것입니다. (대법원 2006.12.7.선고 2004다 29736 판결, 대법원 2007.9.7.선고 2006도777 판결 등 참조)
또한 근로기준법 상 “사용자”란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 뜻하며, “사업주”란 그 사업을 책임지고 경영하는 주체로서 개인기업인 경우 기업주 개인, 법인인 경우 법인 그 자체가 되는 것이 원칙이고, “사업경영담당자”란 사업경영일반에 대하여 권한을 가지고 책임을 지는 자로서 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 의미하며
‒ 근로기준법 상 사용자인지 여부는 대표이사, 대표, 사장, 이사, 감사 등 형식적 직명에 따른 것이 아니라 구체적인 직무실태에 의하여 실질적인 권한을 가지고 업무대표권과 업무집행권을 행사하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 업무대표권과 업무집행권을 실질적으로 행사하였는지 여부는 ①인사･급여･회계 등 사업장의 운영과 관련한 중요의사 결정에 참여하였는지 여부, ②사업경영담당자로서 사업경영 일반에 대해 권한을 가지고 그 결과에 책임을 지는지 여부, ③근로자에 관한 사항(채용, 인사･노무관리･재해방지 등)에 대해 지휘･명령권을 가지고 있는지 여부, ④독자적･실질적 권한을 가지고 업무를 수행하는지 보조적･일상적･반복적인 업무만을 수행하는지 여부, ⑤사업장 운영을 위해 사업자등록을 하여 대외적으로 대표권을 행사하는지 여부 등의 경제적･사회적 여러조건을 종합하여 판단하여야 할 것입니다.(근로기준과-1246, 2005.3.5., 근기 68207-78, 2003.1.21. 등 참조)
따라서 개인이 자치단체와 위･수탁계약을 체결하고 어린이집을 원장의 명의로 대표하여 종사자의 채용 및 복무관리를 하며, 학부모가 납부하는 보육료 수입 등을 통한 자체운영수입에 의해 운영한다면 비록 자치단체로부터 인건비 등을 일부 지원받더라도 어린이집 대표자겸 원장은 사업주인 사용자 지위에 있다고 보아야 할 것으로 판단되며,
‒ 어린이집 원장이 자치단체와 고용계약을 체결하고 사용자의 지휘･감독하에 사실상 노무에 종사하고 그 대가로 임금을 지급받고 있는 근로자에 해당하는 경우가 아니라면 어린이집 원장은 근로자퇴직급여보장법 상 퇴직급여를 지급받아야 하는 의무대상자는 아니라고 보아야 할 것입니다. 다만 정책적으로 퇴직적립금을 지급하는 것은 소관부처(보건복지부)의 의견을 따르는 것이 바람직할 것입니다.
(근로복지과-1332, 2013.4.17.)
