공개채용을 하더라도 형식에 불과하여 기존 근로자만 채용한 경우 단절기간(8일)과 상관없이 모두 합산하여 계속근로연수를 산정해야
(근로복지과-1205, 2013.4.5.)
질의
<보건복지부 장애인행정도우미 사업의 사실관계>
- 매년 사업개시 전년도 12월에 공개모집으로 신청 접수 후 선발기준에 의거 장애인근로자 채용하고, 퇴직금은 사업종료 및 참여 종료 후 지급하고 있음
- 2012년도 신규참여자의 근로계약기간은 1년(ʼ12.1.1.~ʼ12.12.31.)으로 체결(참여조건 합의서) 하였으나, ʼ12년도 이전 참여자가 채용된 경우에는 ʼ12.1.9.~ʼ12.12.31.로 1년 미만의 근로계약기간으로 체결
<질의 1> ’10년도 근로 후 퇴직금 지급, ’11년도 근로관계 없음, 이후 ’12.1.9. ~’12.12.31.까지 근로계약 후 퇴사시 퇴직금 지급여부
<질의 2> ’11년도 근로 후 퇴직금 지급, ’12.1.9.~’12.12.31.까지 근로계약 후 퇴사시 퇴직금 지급여부
* ○○구청의견: 근로기간 1년 미만은 퇴직금을 지급하지 않는 것이 원칙이나 근로기간 2년 초과를 방지하기 위한 방편으로 참여조건합의서를 2012.1.9.일자로 작성하였으므로 퇴직금을 지급하여야 함.
회시 답변
근로자퇴직급여보장법 제8조에 따라 사용자는 사업장에서 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년을 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는 바,
- 퇴직금 산정을 위한 '계속근로기간'이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로 원칙적으로 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙임.
- 다만, 계속근로를 판단함에 있어 일정기간 근로계약이 단절된 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자 간의 진정한 의사, 계절적･임시적 고용여부, 근무기간의 장단 및 갱신회수, 동일사업장에서의 근무여부에 따라 단절 된 전후의 근로기간 합산여부를 판단하여야 할 것임.(임금복지과-715, 2011.2.24.)
귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나,
- ‘질의 1’의 경우는 ’10년도 근로계약종료 후 퇴직금을 지급받고, 1년의 단절기간 후에 ’12년도 사업 공개모집에 따라 선발된 것이므로 근로계약관계가 단절된 것으로 볼 수 있어 계속근로기간을 합산할 필요는 없다할 것입니다.
- ‘질의 2’의 경우는 매년 공개모집 절차를 통해 기간제 근로자를 채용하고 있고, 그 결과 매번 상당인원이 교체되고 있는 경우라면 사용자는 매번 새로운 근로자를 선발하겠다는 의사를 가지고 있는 것으로 볼 수 있을 것이나,
- 매년 모집공고를 통한 공개채용을 하더라도 그러한 절차가 형식에 불과하여 관행상 전년도에 근무한 근로자들이 대부분 다시 채용되어 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있고, 무기계약 전환 문제를 방지하기 위하여 기존 참여자에게만 기간의 단절이 있는 근로계약을 체결한 경우라면, 단절기간(8일)을 제외한 1, 2차 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 산정해야 함이 타당하다고 사료됩니다.
(근로복지과-1205, 2013.4.5.)
