육아휴직 대체 근로자

안녕하세요, 노동OK를 운영하고 있는 한국노총 부천상담소입니다.

1) 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총 기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 합니다(대법원 2018.6.19. 선고 2017두54975 판결 참조).

 퇴직금의 지급기준이 되는 ‘계속근로기간’이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 그 계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙이나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 합니다(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 참조)

2) 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기기간·재충전을 위한 휴식기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 볼 수 있습니다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 참조)

3) 육아휴직을 대체하는 근로자가  a근로자의 육아휴직 대체 근로자로 기간제로 근로계약하여 근로제공 하고, 이후 근로제공의 단절 없이 다른 근로자b를 대체 하더라도 육아휴직자의 변경은 사업장 사정에 불과하며 기간제법상 대체 근로를 제공하는 당사자는 해당 사업장에 육아휴직 근로자의 대체 근로자로 동일한 근로계약을 수행한 것으로 볼 수 있는 바 근로제공의 단절이 없다면 계속근로로 보고 전체 기간에 대해 퇴직금을 정산해야 할 것입니다.

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