안녕하세요 한국노총입니다.
김종진 님의 질문에 대한 답변입니다.
1. 근로기준법상의 퇴직금제도
아시는바와같이 근로기준법 제34조(퇴직금)는 상시 5인이상의 근로자를 고용하는 사업장에만 적용되는 것으로 아주머니의 사업장이 '상시 5인이상의 근로자를 고용하는 사업장'이라면 비록 식당이라하더라도 근로기준법 제34조에 따라 사업주는 의무적으로 퇴직금을 지급하여야 합니다.(우리나라의 퇴직금 제도는 '법정퇴직금제도'-강제성-입니다.)
2. 근로기준법의 적용(5인이상 사업장이란?)
하지만 소규모 사업장의 경우 때로는 5인이하의 근로자가 재직하는 경우도 있고 때로는 5인이상의 근로자자 재긱하고 있는 경우가 있어, 과연 우리회사가 5인이상의 근로자를 고용하는 사업장이냐 아니냐를 두고 근로자와 사용자간에 다툼이 많이 있을 수 있습니다.그리고 근로자의 범주에 상용직근로자만 근로자로 볼것인지, 귀하의 경우와 같이 시간제근로자(아르바이트)까지 포함시킬 것인지를 두고 다툼이 생길 수 있습니다.
이에 대해 노동부에서는 그간의 대법원 판례들에 기초아혀 이러한 '상시 5인이상의 근로자를 고용하는 사업장'에 대한 개념을 정의한바 있사오니 이를 참조하시면 귀하의 궁금증이 해결되리라 사료됩니다.
**** 참조)
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노동부 <근로기준법 적용에 따른 상시 사용근로자수의 판단지침>
(1975.10.30, 근기1455-15721)
76.1.1부터 근로기준법의 적용 확대로 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 동법을 적용함에 있어 법 적용 기준이 되는 상시 사용근로자 수의 판단에 정확을 기하기 위하여 아래와 같이 그 지침을 시달하니 업무수행에 착오 없도록 할 것.
1. 근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류와 급료의 형태를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며 업무 집행권 또는 대표권을 가지고 있는 법인의 임원이나 개인업체의 대표 등은 제외되는 것임.
2. 따라서 상시 5인 이상이라 함은 임시 및 정규직, 일용 및 상용직,도급직 등을 총망라하여 상태적으로 근로자수가 5인 이상에 달하는 것을 말하는 것임.
3. 근로자수가 수시 변동하는 사업 또는 계절사업, 건설공사 등에 있어서는 그 사업기간내에 사용한 총 연인원수를 총 가동일수로 나누어진 평균 인원을 상시 근로자수로 보아야 할 것임.
4.또한 상당기간동안 적용인원을 유지하다가 인원이 감소되어 일정기간 보충되지 않고 평균인원이 계속 적용 미달될 수도 있는 바, 이러한 경우에는 적용 인원을 유지하는 기간에만 적용대상으로 보아야 할 것임.
5. 동일 사용자가 2개 이상의 사업 또는 사업장을 경영하는 경우 장소적으로 분리되어 있을지라도 지점, 영업소 또는 분공장 등이 동일한 조직과 경영체제하에 사업의 독립성이 없을 경우때는 하나의 사업 또는 사업장으로 취급하여 이에 근무하는 총 근로자수를 적용대상으로 보아야 할 것이며 근로형태가 각기 다르고 사업장소, 회계, 인사 등이 독립되어 별도로 운영되고 있을 경우에는 이를 각각 독립된 별개의 사업 또는 사업장 단위로 취급하여야 할 것임.
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3. 시간제 근로자는?
따라서 보다 구체적인 상담이 필요하기는 하겠으나, 단지 시간제근로자라하여 상시근로자의 범주에 포함시키지 않을 수 없는 것입니다. (사실, 근로기준법 제17조에서는 "이법에서 근로자라함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다"고 명시하고 있으며, 일급제,일당제,월급제,연봉제,도급제,시간제 근로자간에 차이를 두고 있지 않습니다.)
다만, 귀하의 경우 퇴직후 퇴직금에 대한 다툼이 생길 경우 '상태적으로 5인이었느냐'는 문제입니다. 이에 대해서는 매월별 매년별 해당사업장의 근로자수를 기억을 더듬어 정리하시어 파악해두시것이 필요합니다.
차후 사용자측에서 우리는 5인이하 사업장이다라고 억지를 부릴경우에 대비하여 매월별로 각 월마다 근로자수와 그 근로자들의 이름 (가능하면 전화번호까지)을 정리해주시는 것이 좋습니다.
참고적으로 15년 내내 5인의 근로자가 유지되는 것이 아니었다면 (예를 들어 처음부터는 4인이하였고 95년도부터 5인이상이었다면) 퇴직금은 5인사업장이 적용되는 싯점부터 (95년도부터) 발생하는 부분에 대해서만 청구할 수 있습니다.
즐거운 하루되시길...
김종진 wrote:
> 제가 알고 있는 아주머니가 이번에 15년동안 근무하던 식당을 사직하면서 퇴직금을 받지 못하였다고 합니다.그래서 퇴직금을 받을수 있는 방법은 없는지
> 궁굼합니다.
> 그 식당에 상시 근로자는 3명이고 시간제 근로자는 2명이라고 합니다
> 제가 알고 있는 상식에서는 5명 이상 사업장에는 근로 기준법이 적용 된다고 알고 있읍니다.
> 근로기준법 적용 기준에 대하여서도 간단한 설명을 부탁 드립니다.
