안녕하세요. hs 님, 한국노총입니다.
1. 외국인도 국내에서 근로계약을 체결하고 일을 하였다면 우리 근로기준법의 보호를 받을 수 있습니다. 특히 근로기준법 제5조에서는 국적(인종포함)을 이유로 근로조건을 차별하는 것을 균등처우 위반으로 규정하고 있는 바, 사용자가 단지 외국인이라는 이유로 근로조건을 부여하지 않거나 근로기준법을 위반하는 것은 위법, 무효가 됩니다.(당해 외국인 근로자가 체류자격이 있는지 없는지에 관계없습니다.)
2. 따라서 상시근로자수 5인 이상인 사업장에서 1년이상 재직하고 퇴사하게 된다면 퇴직금을 받게 됩니다. 즉 외국인이 출입국관리법 제10조 및 동시행령 제24조과 외국인 산업연수제도 운영에 관한 지침(중소기업청)에 근거한 소정의 산업기술연수제도에 의하여 국내기업에 산업기술연수자로 배정되어 그 기업과의 사이에 연수계약을 체결하였다고 하더라도, 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수에만 그치는 것이 아니고 해당업체의 지시에 따라 소정시간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받음에 따라 외국인 연수자가 해당기업의 사업장에서 지시ㆍ감독을 받는 사용종속관계를 형성하고 있다면 실질적으로 고용계약이라 할 것이고, 그 외국인 연수자는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 된다할 것이므로( 참고, 1997.03.28, 대법 96도 694 ) 의당히 퇴직금을 받을 수 있습니다.
3. 비록 중소기업중앙회 등에서는 연수생은 근로자에 해당하지 않는다는 반대의 견해를 제시하고 있기는 하나, 우리 대법원은 계약의 형식이나 내용보다는 실질적인 근로자와 회사와의 관계에서 "고용관계"가 형성되어 있는지의 여부를 가지고 판단하기 때문에 해당 근로자가 임금을 목적으로 근로를 제공하면서 사용자의 지휘, 명령에 따라 근로한다면 근로기준법의 적용을 받는데 하등의 문제가 없으리라 사료됩니다.
4. 그러나 "산업연수"체류 자격으로 국내에 입국한 산업기술연수생이 실질적으로 기술, 기능 또는 지식의 습득을 목적으로 하고 있다면 근로기준법상 근로자에 해당되지 않아 근로기준법의 적용도 배제되어 산업연수제도 운영에 관한 지침에 따라 일부규정만을 적용받게 됩니다.
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참고: 산업연주제도 운영에 관한 지침 (중소기업청 고시 제2001-12호)
제8조 연수생은 근로기준법, 최저임금법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법 및 의료보험법의 기본적 입법정신에 준거하여 다음 각호의 사항에 관한 보호를 받는다.
1. 폭행 및 강제근로금지
2. 연수수당의 정기·직접·전액·통화불 지급 및 금품청산
3. 연수기간, 휴게·휴일, 시간외·야간 및 휴일연수
4. 최저임금수준의 보장
5. 산업안전보건의 확보
6. 산업재해보상보험 및 의료보험 혜택
②연수생에 대한 연수수당의 최저임금 수준의 보장에 있어서 최초 3개월간은 수습사
용기간으로 본다.
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이처럼 외국인 산업연수생의 근로자성은 일률적으로 말하기는 어려운 것으로 당해 근로자의 구체적인 근로형태를 비롯하여 사용자와의 사용종속여부 등을 면밀히 살펴보아 개별적으로 판단해야 합니다.
근로자성 인정여부에 대해서는 홈페이지 노동OK 51번 사례 【근로기준법상 근로자인지 여부 판단기준】편을 참고하시기 바랍니다.
보다 구체적인 내용(체류자격과 연수생인지 실질적인 근로계약을 맺은 것인지 등)을 적어 요지만을 간단하게 질문주십시오.
<주40시간근로 쟁취!>를 위한 저희 한국노총의 투쟁에 지지를 부탁드리며, 즐거운 하루되시길....
hs 님께서 남기신 상담글입니다.
: 안녕하세요?
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: 외국인 근로자가 없었는데 회사가 합병을 하면서 외국인 근로자들이 생겨나서 여간 힘든 것이 아니네요.
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: 간단한 질문 드리겠습니다.
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: 외국인 근로자들은 퇴직금이 있나요?
: 제가 듣기로는 최초 2년 연수기간 동안은 퇴직금이 없고 2년 연수기간 끝나고는 1년동안만은 체류가 가능하기 때문에 연수기간 종료 후 1년이 채 안 되어 퇴사하시는 경우에는 퇴직금이 발생하지 않을 수도 있다고 하는데 맞는지요?
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: 답변 부탁드립니다.
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: 미리 감사드리구요~~~
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