안녕하세요 문영칠 님, 한국노총입니다.
1. 평균임금산정 사유발생일(퇴직일)기준으로 최근 3개월미만의 범위내에 근로기준법 시행령 제2조에서 정한 8가지 사유로 인해 근로를 제공하지 못한 기간이 있는 경우에는 근로기준법 시행령 제2조의 정함(평균임금산정대상기간과 그 임금의 총액에서 그 기간과 그 기간중에 사업주로 지급받은 임금의 액수를 각각 공제하여 평균임금을 산정한다)에 따라 평균임금을 산정하면 됩니다. 귀하가 소개한 병가로 인한 3개월간의 휴직기간도 어찌되었건 근로기준법 시행령 제2조의 8호에서 정한 "업무외 질병,부상 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간"에 해당하므로 이와같습니다. 즉, 휴직과 동시에 퇴직한 경우이므로 "퇴직일"을 기준으로 위의 방법에 따라 평균임금을 산정하면 됩니다. 다만, 이러한 경우, 평균임금산정대상기간 전체가 휴직기간에 포함되어 평균임금산정자체가 불가능(0원)하다면 근로기준법 제19조 2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 간주하는 것이 타당합니다.
2. 단, 예외적으로 대법원의 판례(1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결)에서는 근로기준법 시행령 제2조의 각호에서 정한 8가지 사유외에 해당하는 경우(급작스러운 구속)에는 "근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다"고 판시한 사례가 있습니다. 그러나 이러한 판례는 평균임금산정사유가 근로기준법 시행령 제2조에서 정한 각종의 사유에 해당되지 않는 천재지변이나, 근로자 또는 사용자의 의지와 무관한 상황(당해 대법원 판례에서 말한 당해 근로자의 구체적인 퇴직사유는 아마도 근로자가 남녀불륜죄로 법정구속된 사례인 것으로 기억합니다.)인 경우에 해당되어야 하지 않나 조심스럽게 판단하고 싶습니다.
왜냐면 동 대법원 판례에서는 "퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조(현행 근로기준법 시행령 제4조)에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다."라고 부언하고 있기 때문입니다.
3. 사용자의 허락을 얻은 개인질병 치료의 기간이 퇴직금산정을 위한 계속근로연수에 포함되어야 함은 당연하며 재론의 여지가 없습니다.
4. 업무상 재해와 질병인 경우가 아닌 근로자 개인적인 사유에 의한 질병,재해 치료기간에 대해서는 근로기준법에서 이를 유급으로 하라라고 단정하고 있지 않기 때문에 이를 취업규칙이나 단체협약에서 무급으로 정하고 있다고 하여 위법하지 않습니다.
귀하의 사례와 관련한 보다 자세한 사항은 홈페이지 노동OK 18번 사례 【평균임금 산정에서 제외되는 기간 - 휴업기간 등】편을 참고하시기 바랍니다.
관련 노동법 조항에 대한 검색은 노동법령 검색편을 참고하시기 바랍니다.
<주40시간근로 쟁취!>를 위한 저희 한국노총의 투쟁에 지지를 부탁드리며, 즐거운 하루되시길....
문영칠 님께서 남기신 상담글입니다.
> 2001년 1월1일 입사,2003년 8월1일 병가로 3개월간 휴직기간(단체협약,취업규칙상 임금 미지급약정함,)후 11월1일 사직서를 제출 하였습니다.그렇다면 이경우에 평균임금 산정을 휴직기간 이전 8월1일 이전3개월을 기준으로 산정 해야하는지 아니면 휴직기간인 3개월을 기산하여 평균임금을 계산 해야하는지 만약 휴직기간을 기준으로 한다면 평균임금자체가 산정 안되므로 통상임금을 기준으로 산정해야 되는지요.또한 휴직기간은 퇴직기간에 포함계산 하여 퇴직금을 지급해야하는지요.그리고 단체협약및 취업규칙상 휴직기간은 임금을 지급하지 않기로 약정 했는데 근로기준법보다 불이익하여 지급해야 하는지요.
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