안녕하세요. 노동OK를 운영하는 한국노총 부천상담소입니다.
귀하의 경우 계약만료로 인하여 업체가 변경되는 것으로 보아 위탁업체 또는 파견업체로 판단됩니다. 위탁업체와 파견업체 고용승계에 관한 노동부 행정해석을 참고하시기 바랍니다.
위탁관리업체 변경시 고용승계 여부 ( 2001.07.11, 근기 68207-2239 )
[질의]
○ ○○시 시설관리공단은 ○○시와 위·수탁 협약을 체결하고 ○○시 소유인 "○○시 경기종합사격장"을 관리·운영하고 있음
○ 그러나, 동 사격장을 □□도에서 인수할 예정임에 따라 향후 □□도에서 동 사격장을 관리(직접 또는 위탁)하게 되면 ○○시 시설관리공단과 ○○시와의 위·수탁 협약은 해지되게 됨.
○ 이 경우, 동 사격장의 새로운 관리주체(□□도 또는 그 산하단체)가 동 사격장의 직원을 고용승계해야 할 의무가 있는지와 고용승계시 종전의 근속기간이 인정되는지 여부
[회시]
○ 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 구체적인 답변이 곤란하나, 만일 □□도에서 ○○시 경기종합사격장을 인수함에 따라 동 사격장의 관리에 대한 귀 공단과 ○○시와의 위·수탁계약이 해지되는 경우라면 □□도에서 귀 공단직원들을 고용승계해야 할 의무가 없음. 따라서, □□도(또는 경기도에서 관리업무를 다른 산하단체 등에 위탁한 경우 그 단체)에서 귀 공단의 직원을 고용승계할지 여부와 고용승계시 종전의 근속기간을 인정해줄 것인지 여부 등은 당사자간 약정에 의해 결정될 사안임 (근기 68207-2239, 2001. 7.11) ♧
파견회사간 파견근로자 고용승계 약정을 [영업양도] 또는[사업양도]로 볼 수 있는지 여부에 관한 것으로 여겨짐
○ 판례는 영업양도를 [영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전(대판 88다카10128, 89.12.26)] 또는 [일정한 목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적, 물적조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것(대판 91다15225, 91.8.9, 대판93다18938, 94.11.18)]으로 규정하고 있음
- 영업양도의 개념을 구체적으로 판시하고 있는 판례(상기 대판 88다카10128)에 의하면 유기적 일체로서의 기능재산(조직화된 업체로서의 인적, 물적조직과 사실상 같은 의미로 보임)이 이전되었는지 여부는 일반사회관념에 의해 결정되어져야 하는 바, 그 영업을 구성하는 모든 재산물건을 양도해야 하는 것은 아니고 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는지 여부에 따라 결정되는 것으로 보고 있음
- 이에 대한 고려요소로는 크게 인적요소와 물적요소를 들 수 있는데, 물적요소로는 토지, 건물, 기계, 채권·채무관계, 고객관계, 특허권 등 무체재산권, 영업권, 사업면허 등이 예시될 수 있으나 영업 또는 사업의 특성에 따라 그 비중이나 고려정도가 달라지게 될 것임(영업양도와 근로관계의 승계, 신조사 1999, 김형배·하경효·김영문 공저 48면이하 참조)
근로자파견업체간 고용승계의무가 발생하는 영업양도가 성립하기 위한 요건 ( 2001.07.26, 근기 68207-2400 )
○ 이상에서 볼 때 귀 질의와 같이 파견회사인 갑과 을 사이에 기존의 사용사업체와의 근로자파견계약 및 파견근로자를 모두 승계하기로 약정하였다면 파견회사의 특성상 파견사업이라는 영업 또는 사업을 갑이 을에게 포괄적으로 양도한 것으로 일반사회관념상 인정될 수 있을 것으로 사료됨
○ 귀 질의상 고용승계 약정을 영업양도 또는 사업양도로 볼 경우 그 영업 또는 사업부문에 종사하던 근로자는 원칙적으로 을에게 근로관계가 승계되며, 특약으로 일부 근로자의 근로관계의 승계를 배제하더라도 이는 실질적으로 해고에 해당하므로 근로기준법에 의한 해고의 정당성을 갖추지 못할 경우 동 특약은 효력이 없다는 것이 판례와 우리부의 입장임. 동 특약이 무효인 경우 당연히 을이 근로기준법상의 사용자책임을 지게 될 것임 (근기 68207-2400, 2001. 7.26) ♧
직장인들의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 한국노총에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다..
>2004년8월 A업체가 계약 2005년8월계약만료되었으며,
>2005년9월부터 B업체로 새로 계약되어
> 5명직원이 B업체로 그대로 근무중입니다.
>B업체로 새로 계약되면서..근로계약서를 B업체로 하여
>입사일자를 2005년 9월로 작성하여 근무중입니다.
>이런경우...연차수당계산을 2004년8월부터 적용되는지..
>아님..2005년 9월로 되는지...
>고용승계로 봐야하는지...궁금합니다.
