안녕하세요. 노동OK를 운영하는 '한국노총 부천상담소'입니다.
퇴직금은 계속근로연수 1년이상인 노동자에게 발생하는 것으로, 여기서 계속근로연수란 비록 실근로제공이 이루어지지 않더라도 회사와 노동자간의 근로계약이 존속하는 전체의 기간을 말하기 때문에 재직기간 전부의 기간중 일부이 기간에 실근로제공이 없더라도 실근로제공이 없는 기간에 회사로부터 다음 근무를 위한 대기명령을 받는 등 회사로부터 종속된 것으로 볼 수 있다면 실근로제공의 없는 기간도 계속근로연수에 포함된다고 봄이 맞습니다.
그런데, 귀하가 소개하신 사례의 경우, 실근로제공의 없는 기간에 회사와 근로자간의 사용종속관계가 인정된다고 보기 어렵기 때문에 퇴직금 청구권을 인정받기는 어려울 것으로 판단됩니다.
이와관련된 보다 자세한 내용은 아래 소개하는 노동부 행정해석을 참고하시기 바랍니다.
* 참고할 노동부 행정해석
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일용근로자가 출근하지 아니한 날이 상당기간 계속되거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우 계속근무하였다고 보기 어렵다 ( 1996.12.11, 근기 68207-1631 )
[질 의] 근로자 ○○○은 ’94. 8. 16.자로 ××건설(주) 공사현장에 고용되어 96. 6. 9.자로 퇴직한 일용근로자로서 동절기인 ’94. 12. 16.～’95. 1. 31. 및 ’95. 12. 16.～’96. 1. 15.사이에 근로를 전혀 하지 않았으며, 공사중단기간(’95. 2월중 8일 근무, ’95. 8월, 9월에는 7일간 근무)외에도 몸이 아프거나 가사일로 출근하지 못한 경우가 있었고, 결근시 회사로부터 출근통보를 받거나 제재를 받은 사실이 없는 근로자인 바, 이러한 일용근로자의 계속근로 여부는 어떻게 보아야 하는지?
※ 위 회사 취업규칙에는 3일 무단결근 및 월 10일이상 무단결근시 계속근로로 인정치 않도록 규정되어 있음
[회 시] 일용근로자의 계속 근로여부는 근로계약 형식이나 구체적인 고용 실태 등 제반사실관계를 살펴 사용종속관계가 유지되고 있었는가에 따라 판단되어야 할 것임. 일용근로자가 1월 또는 1년중 출근하지 아니한 날이 상당기간 계속하거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 계속 근무하였다고 보기는 어려울 것임. 따라서 귀문의 경우에도 갑설이 타당함.
※〈갑 설〉
공사기간과 작업의 각종 공정이 정하여진 건설공사 현장에서 일용근로자의 월간 근로기간이 일정하지 않은 것은 근로자 개인사정, 계절관계(동절기 등) 발주자 사정, 천재지변 등으로 계속작업을 못하는 경우이므로 일용근로자가 상당한 기간 동안 출근하지 아니한 날이(공사중단기간 동안과 1995년 8월 및 9월중 7일근로 등) 계속적으로 포함되어 있으며, 취업규칙상 3일 무단결근 및 월 10일이상 무단결근시 계속근로로 인정하지 않도록 명시되어 있으며, 또한 고소인이 입사시 동절기에는 당연히 공사가 중단됨을 알고 있으며, 공사중지사항이 일용근로자를 근로기준법의 보호대상에서 배제시키고져 조치함이 아니므로 계속근로로 인정할 수 없음.
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노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다....
>저희 회사가 거래하는 유통업체에서 판매촉진직원(도우미)을 파견요청하여 매달 요청이
>있을때마다 직원을 지원했습니다.
>부정기적으로 진행되는 판매행사라 개개인 파견직원에 대해 필요시 수시로 연락하였고,
>일급으로 계산하여 매월 마감후 익월초에 개인에게 직접 수당을 지급하여왔습니다.
>수시로 필요에 의해 연락후 근무한 것으로 실제 근무일수는 아래와 같습니다.
>헌데 직원이 1년이 지났으니 퇴직금을 지급해달라는 요청이 왔는데 이런 경우 퇴직금을 지급하여야 하는지요?
>고정직원이 아니니 중간중간 근무가 없을때도 반드시 대기하라는 이야기를 한적도 없고
>근로계약서나, 실근무에 대한 근태자료도 없는 상황이며, 수당지급에 대한 내역만이 있을뿐입니다.
>저희는 중간중간 근무가 없을때는 근로계약에 대한 단절로 판단하고 있습니다.
>
>(근무일수)
>2008년 02월( 9일): 1일~6일, 22일~24일
>2008년 03월(12일): 1일~4일, 14일~16일, 26일~30일
>2008년 04월(14일): 4일~13일, 24일~27일
>2008년 05월(20일): 1일~10일, 15일~18일, 21일~25일, 31일
>2008년 06월(20일): 1일~5일, 9일~15일, 20일~24일, 27일~29일
>2008년 07월(23일): 2일~6일, 9일~20일, 25일~27일, 29일~31일
>2008년 08월(17일): 6일~10일, 13일~24일
>2008년 09월(14일): 4일~13일, 25일~28일
>2008년 10월(14일): 3일~12일, 15일~18일
>2008년 11월(15일): 1일~10일, 18일~22일
>2008년 12월(16일): 10일~14일, 19일~28일, 31일
>2009년 01월(16일): 1일~3일, 6일~18일
>2009년 02월(18일): 4일~7일, 13일~22일, 26일~28일
>
퇴직금은 계속근로연수 1년이상인 노동자에게 발생하는 것으로, 여기서 계속근로연수란 비록 실근로제공이 이루어지지 않더라도 회사와 노동자간의 근로계약이 존속하는 전체의 기간을 말하기 때문에 재직기간 전부의 기간중 일부이 기간에 실근로제공이 없더라도 실근로제공이 없는 기간에 회사로부터 다음 근무를 위한 대기명령을 받는 등 회사로부터 종속된 것으로 볼 수 있다면 실근로제공의 없는 기간도 계속근로연수에 포함된다고 봄이 맞습니다.
그런데, 귀하가 소개하신 사례의 경우, 실근로제공의 없는 기간에 회사와 근로자간의 사용종속관계가 인정된다고 보기 어렵기 때문에 퇴직금 청구권을 인정받기는 어려울 것으로 판단됩니다.
이와관련된 보다 자세한 내용은 아래 소개하는 노동부 행정해석을 참고하시기 바랍니다.
* 참고할 노동부 행정해석
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일용근로자가 출근하지 아니한 날이 상당기간 계속되거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우 계속근무하였다고 보기 어렵다 ( 1996.12.11, 근기 68207-1631 )
[질 의] 근로자 ○○○은 ’94. 8. 16.자로 ××건설(주) 공사현장에 고용되어 96. 6. 9.자로 퇴직한 일용근로자로서 동절기인 ’94. 12. 16.～’95. 1. 31. 및 ’95. 12. 16.～’96. 1. 15.사이에 근로를 전혀 하지 않았으며, 공사중단기간(’95. 2월중 8일 근무, ’95. 8월, 9월에는 7일간 근무)외에도 몸이 아프거나 가사일로 출근하지 못한 경우가 있었고, 결근시 회사로부터 출근통보를 받거나 제재를 받은 사실이 없는 근로자인 바, 이러한 일용근로자의 계속근로 여부는 어떻게 보아야 하는지?
※ 위 회사 취업규칙에는 3일 무단결근 및 월 10일이상 무단결근시 계속근로로 인정치 않도록 규정되어 있음
[회 시] 일용근로자의 계속 근로여부는 근로계약 형식이나 구체적인 고용 실태 등 제반사실관계를 살펴 사용종속관계가 유지되고 있었는가에 따라 판단되어야 할 것임. 일용근로자가 1월 또는 1년중 출근하지 아니한 날이 상당기간 계속하거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 계속 근무하였다고 보기는 어려울 것임. 따라서 귀문의 경우에도 갑설이 타당함.
※〈갑 설〉
공사기간과 작업의 각종 공정이 정하여진 건설공사 현장에서 일용근로자의 월간 근로기간이 일정하지 않은 것은 근로자 개인사정, 계절관계(동절기 등) 발주자 사정, 천재지변 등으로 계속작업을 못하는 경우이므로 일용근로자가 상당한 기간 동안 출근하지 아니한 날이(공사중단기간 동안과 1995년 8월 및 9월중 7일근로 등) 계속적으로 포함되어 있으며, 취업규칙상 3일 무단결근 및 월 10일이상 무단결근시 계속근로로 인정하지 않도록 명시되어 있으며, 또한 고소인이 입사시 동절기에는 당연히 공사가 중단됨을 알고 있으며, 공사중지사항이 일용근로자를 근로기준법의 보호대상에서 배제시키고져 조치함이 아니므로 계속근로로 인정할 수 없음.
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노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다....
>저희 회사가 거래하는 유통업체에서 판매촉진직원(도우미)을 파견요청하여 매달 요청이
>있을때마다 직원을 지원했습니다.
>부정기적으로 진행되는 판매행사라 개개인 파견직원에 대해 필요시 수시로 연락하였고,
>일급으로 계산하여 매월 마감후 익월초에 개인에게 직접 수당을 지급하여왔습니다.
>수시로 필요에 의해 연락후 근무한 것으로 실제 근무일수는 아래와 같습니다.
>헌데 직원이 1년이 지났으니 퇴직금을 지급해달라는 요청이 왔는데 이런 경우 퇴직금을 지급하여야 하는지요?
>고정직원이 아니니 중간중간 근무가 없을때도 반드시 대기하라는 이야기를 한적도 없고
>근로계약서나, 실근무에 대한 근태자료도 없는 상황이며, 수당지급에 대한 내역만이 있을뿐입니다.
>저희는 중간중간 근무가 없을때는 근로계약에 대한 단절로 판단하고 있습니다.
>
>(근무일수)
>2008년 02월( 9일): 1일~6일, 22일~24일
>2008년 03월(12일): 1일~4일, 14일~16일, 26일~30일
>2008년 04월(14일): 4일~13일, 24일~27일
>2008년 05월(20일): 1일~10일, 15일~18일, 21일~25일, 31일
>2008년 06월(20일): 1일~5일, 9일~15일, 20일~24일, 27일~29일
>2008년 07월(23일): 2일~6일, 9일~20일, 25일~27일, 29일~31일
>2008년 08월(17일): 6일~10일, 13일~24일
>2008년 09월(14일): 4일~13일, 25일~28일
>2008년 10월(14일): 3일~12일, 15일~18일
>2008년 11월(15일): 1일~10일, 18일~22일
>2008년 12월(16일): 10일~14일, 19일~28일, 31일
>2009년 01월(16일): 1일~3일, 6일~18일
>2009년 02월(18일): 4일~7일, 13일~22일, 26일~28일
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