근로계약 만료와 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일조건으로 반복계약하였다면 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 한다.
사건
대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결 [퇴직금]
판시사항
가. 매달 4, 5일 내지 15일 정도 근무한 근로자가 상용근로자인지 여부
나. 형식상으로는 일용직근로자로 되어 있으나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 상용근로자로 보아야 하는지 여부
다. 근로계약의 만료와 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계속근로년수의 산정
라. 임시고용원으로 근무하다가 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우, 계속근로년수의 산정
마. 근속기간 중 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금 산정방법
바. 퇴직급여규정의 불이익변경시 회사 정관 및 이사회규정에 따른 이사회심의를 거친 경우, 근로자집단의 동의 요부
사. 근로자집단의 동의 없는 취업규칙의 불이익변경 후에 구성된 노동조합이 이의를 제기하지 아니하여 개정규정이 시행되어 온 경우, 사후 추인 또는 묵시적 동의로 볼 수 있는지 여부
아. 근로자집단의 동의를 받지 아니하여도 될 만한 사회통념상의 합리성이 없다고 본 사례
자. 근로자집단의 동의 없는 취업규칙의 불이익변경 후에 구성된 노동조합이 단체협약을 결하면서, 시행중인 취업규칙이 무효인 사정을 모른 채 “단체협약에 명시되지 아니한 사항은 관계 법령 및 관행에 따른다“는 규정을 둔 것이 추인에 해당하는지 여부
차. 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적부
카. 가족수당이 임금에 해당한다고 한 사례
판결요지
가. 매달 4, 5일 내지 15일 정도 근무한 근로자가 상용근로자인지 여부
원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다.
나. 형식상으로는 일용직근로자로 되어 있으나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 상용근로자로 보아야 하는지 여부
형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다.
다. 근로계약의 만료와 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계속근로년수의 산정
근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 한다.
라. 임시고용원으로 근무하다가 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우, 계속근로년수의 산정
임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다.
마. 근속기간 중 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금 산정방법
[다수의견] 계속 근무기간의 중간에 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금산정 방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 규정이 있고 그것이 근로기준법 제28조 제1항의 규정에 위반하지 아니하는 한 그 규정에 따르면 적법하나, 그와 같은 별도의 규정을 두지 아니한 경우에는 당해 사업장의 퇴직금 산정에 관한 취업규칙과 단체협약의 해석을 통하여 그 방법을 도출하여야 하고, 이 과정에 있어서 근로기준법 제28조 제1항을 해석의 가장 중요한 기준으로 삼아야 할 것인바, 동조항에 의하면 퇴직금 계산에 있어서 기본되는 요건은 계속근로년수, 퇴직금지급률 및 퇴직시의 평균임금 세 가지라고 할 것인데, 퇴직자의 근무기간 중의 직류변경에 불구하고 계속 근무하여 온 전기간을 계속근로기간으로 보고, 퇴직금 계산의 기초가 되는 평균임금도 근로기준법 제19조 제1항의 규정에 의하여 퇴직 전 3개월 간의 임금을 기준으로 하여 산정한 평균임금 즉 직류변경 후인 퇴직시의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 계산하여야 하는 이상, 그 지급률도 마땅히 퇴직당시 직류의 지급률로 함이 근로기준법 제28조 제1항의 취지에 맞는다. 따라서 이와 다른 견해를 취한 대법원 1994.2.22. 선고 93다11654 판결은 이를 변경한다.
[반대의견] 직류에 따라 퇴직금지급률을 달리하고 있는 사업장에 있어서 계속 근무기간 중 직류의 변경이 있고 그 직류변경에 따른 퇴직금 산정방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약 등에 아무런 규정이 없는 경우에, 그 직류가 변경되기 전에 이미 이루어진 퇴직금에 관한 사용자와 근로자의 권리의무의 내용까지 그 직류의 변경에 따라 당연히 소급하여 변경되는 것이라고 할 수 없고, 이러한 경우 정규사원으로 임용되기 전의 근속기간에 대하여는 임시고용원에 대하여 적용되던 퇴직금지급률이나 근로기준법 제28조 제1항 소정의 규정에 의한 단순율(임시고용원에 대하여 적용되는 퇴직금규정을 두지 아니한 경우)에 따라 퇴직금지급일수를 산정하고, 여기에 정규사원으로 임용된 이후의 기간에 대하여는 정규사원에 대한 퇴직금지급규정에 따라 퇴직금지급일수를 산정하여(전근속기간에 대한 사원퇴직금지급률에 의하여 산정한 퇴직금지급일수에서 고용원근무기간에 대한 사원퇴직금지급률에 의하여 산정한 퇴직금지급일수를 뺀다), 위와 같이 산정한 퇴직금지급일수를 합하여 전체 퇴직금지급일수를 산정한 후, 여기에 퇴직 당시의 평균임금을 곱하여 퇴직금의 액수를 산정함이 옳다. 이와 같이 해석하는 것이 지금까지의 대법원 판례(1975.7.22.선고 74다1840 판결； 1977.9.28. 선고 77다1137 전원합의체판결)와도 부합하는 것이고, 취업규칙의 법규범성(대법원 1977.7.26. 선고 77다355 판결 참조)에 비추어 퇴직급여규정 등에 특별히 정함이 있는 경우를 제외하고는 이미 제공된 근로형태에 따라 이루어진 퇴직금의 권리내용이 그 후에 변경된 취업규칙이나 퇴직급여규정 등에 의하여 소급하여 변경되지 아니한다는 취업규칙의 적용범위에 관한 당원의 견해(대법원 1990.11.27. 선고 89다카15939 판결)와도 부합한다.
바. 퇴직급여규정의 불이익변경시 회사 정관 및 이사회규정에 따른 이사회심의를 거친 경우, 근로자집단의 동의 요부
퇴직급여규정의 불이익변경 당시 노동조합이 설립되어 있지 않았고, 사업장이 전국에 산재하고, 직원수가 1,893명에 달해 단시간 내에 집단적 의사결정방식에 의한 전체 근로자의 동의를 얻는 것이 사실상 불가능하여 회사의 정관 및 이사회운영규정에 따라 이사회의 심의의결을 거쳤다 하더라도, 이는 사용자측의 입장에서 거쳐야 할 절차에 지나지 않으므로 역시 근로자집단의 동의가 필요하다.
사. 근로자집단의 동의 없는 취업규칙의 불이익변경 후에 구성된 노동조합이 이의를 제기하지 아니하여 개정규정이 시행되어 온 경우, 사후 추인 또는 묵시적 동의로 볼 수 있는지 여부
취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경된 후 퇴직근로자들이나 근로자들로 구성된 회사의 노동조합이 사후에 취업규칙 변경에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하여 위 개정규정이 그대로 시행되어 왔다고 하더라도, 이러한 사정만으로 근로자들이 위 개정규정에 대하여 이를 사후적으로 추인하였다거나 묵시적으로 동의한 것으로 단정할 수 없다.
아. 근로자집단의 동의를 받지 아니하여도 될 만한 사회통념상의 합리성이 없다고 본 사례
퇴직급여규정을 불이익하게 개정하게 된 경위가 회사의 퇴직급여규정이 일반 공무원이나 다른 법인체보다 높아서 생긴 위화감을 시정하고 정부투자기관의 적자운영을 탈피하기 위하여 정부가 취한 방침에 따른 것이라 하더라도 거기에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고는 보이지 않는다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
자. 근로자집단의 동의 없는 취업규칙의 불이익변경 후에 구성된 노동조합이 단체협약을 결하면서, 시행중인 취업규칙이 무효인 사정을 모른 채 “단체협약에 명시되지 아니한 사항은 관계 법령 및 관행에 따른다“는 규정을 둔 것이 추인에 해당하는지 여부
퇴직급여규정이 근로자집단의 동의 없이 불이익하게 변경된 이후에 설립된 노동조합이 회사와 단체협약을 체결하면서, 시행중인 취업규칙이 무효인 사정을 모른 채 단체협약 부칙에 "협약에 명시되지 아니한 사항은 관계 법령및 관행에 따르기로 한다“는 규정을 둔 것만으로는, 무효인 위 퇴직급여규정의 개정을 추인한 것으로 볼 수 없다.
차. 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적부
원심에서까지는 개정 후의 퇴직금급여규정에 따라 퇴직금을 산정하여야 다는 주장을 하였을 뿐이고, 개정 전 퇴직급여규정상의 평균임금이 근로기준법상의 그것과 다르다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이라면, 원심에서 이를 주장한 바가 없으므로 이 점은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
카. 가족수당이 임금에 해당한다고 한 사례
가족수당은 회사에게 그 지급의무가 있는 것이고 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당한다.
관련 사례 · 행정해석
- 공개채용 절차를 거쳐 재선발된 근로자의 계속근로기간 (근로개선정책과-3299, 2013-6.4)
- 2주 단위 근로계약을 체결하는 근로자에 대한 퇴직급여 및 연차휴가 지급 여부 (퇴직연금복지과-3573, 2019.08.20)
- 재입사를 반복한 경우 계속근로기간의 산정 (퇴직연금복지과-4257, 2019.10.07.)
- 재직중 중간정산이 있는 무기계약직 근로자의 퇴직금 지급을 위한 계속근로기간 산정 관련 (퇴직연금복지과-528, 2020.02.07.)
- 농번기에 기간제 근로자를 반복하여 채용하는 경우 계속근로기간 산정 (퇴직연금복지과-804, 2020.02.25.)
- 아르바이트 근무후 정직원이 된 경우 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 산입 여부 (퇴직연금복지과-3085, 2021.07.06.)
