요양보호사의 근로자 여부
(근로기준과-5761, 2009.12.30.)
질의
노인장기요양보험법이 정하는 바에 따라 기관과 요양보호사 당사자간 근로계약서가 작성되어 관할구청 복지과에 제출되고, 기관은 요양보호사에 대한 업무장소 배정과 업무수행에 대한 기본 관리를 하면서 보건복지부 수가 및 요율에 따라 보수를 지급하고 요양보호사에게 4대보험 피보험자격을 부여하는 등 이러한 조건하에 기관과 요양보호사간 고용관계를 유지하고 있는 경우 요양보호사가 근로기준법 상의 근로자에 해당하는지?
회시 답변
근로기준법 상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘･감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대법원 2006.12.7., 2004다29736 등 참고)하여야 할 것임.
귀 질의서에서 제시한 근무실태를 토대로 요양보호사의 근로자성 여부를 구체적으로 살펴보면, ① 노인장기요양보험법 시행규칙 별표 1에 따라 근로계약서를 작성하고, ② 요양보호기관(이하 ‘기관’이라 함)에서 수급자와 계약을 하고, 그 계약내용에 따라 요양보호사에게 근무시간 및 근무장소를 배정하고 있으며, 수시로 근무여부를 기관에서 체크하고 있는 점, ③ 수급자에게 제공한 서비스에 대한 장기요양급여제공기록지를 작성하고 수급자의 확인을 받아서 기관에 제출하고 있는 점, ④ 기관에서 수급자를 발굴하여 요양보호사로 하여금 해당 수급자의 자택에 가서 요양업무를 행할 것을 지시하고 요양업무를 수행함에 있어 유의사항 등을 교육하는 점, ⑤ 근무시간 및 근무지가 정하여지면 요양보호사는 임으로 다른 사람을 대체시킬 수 없고, 기관을 통해서만 대체가 가능한 점 등 사용자의 상당한 지휘･감독을 받고 있는 점, ⑥ 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없다는 점, ⑦ 시간당 일정액(시급 5,000원 이상)에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있지 아니하다는 점 등을 고려하여 종합적으로 판단할 때, 귀 질의의 요양보호사는 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법 상 근로자로 볼 수 있다고 사료됨.
(근로기준과-5761, 2009.12.30.)
