지자체와 법인이 위탁계약을 체결하고 운영하는 어린이집 원장의 근로자 및 퇴직급여지급 대상 여부
(근로복지과-2876, 2011.11.21.)
질의
어린이집을 운영하는 원장이 근로자퇴직급여보장법 상 퇴직급여 지급대상에 해당하는지
회시 답변
근로자퇴직급여보장법 제2조 및 제4조에 따라 퇴직급여 지급대상이 되기 위해서는 근로기준법 상 근로자에 해당하여야 하는 바
‒ 근로기준법 상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7.선고 2004다 29736 판결, 대법원 2007.9.7.선고 2006도777 판결 등 참조)
또한 근로기준법 상 “사용자”란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 뜻하며, “사업주”란 그 사업을 책임지고 경영하는 주체로서 개인기업인 경우 기업주 개인, 법인인 경우 법인 그 자체가 되는 것이 원칙이고, “사업경영담당자”란 사업경영일반에 대하여 권한을 가지고 책임을 지는 자로서 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 의미하며
‒ 근로기준법 상 사용자인지 여부는 대표이사, 대표, 사장, 이사, 감사 등 형식적 직명에 따른 것이 아니라 구체적인 직무실태에 의하여 실질적인 권한을 가지고 업무대표권과 업무집행권을 행사하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 업무대표권과 업무집행권을 실질적으로 행사하였는지 여부는 ①인사･급여･회계 등 사업장의 운영과 관련한 중요의사 결정에 참여하였는지 여부, ②사업경영담당자로서 사업경영일반에 대해 권한을 가지고 그 결과에 책임을 지는지 여부, ③근로자에 관한 사항(채용, 인사･노무관리･재해방지 등)에 대해 지휘･명령권을 가지고 있는지 여부, ④독자적･실질적 권한을 가지고 업무를 수행하는지 보조적･일상적･반복적인 업무만을 수행하는지 여부, ⑤사업장 운영을 위해 사업자등록을 하여 대외적으로 대표권을 행사하는지 여부 등의 경제적･사회적 여러조건을 종합하여 판단하여야 할 것입니다.(근로기준과-1246, 2005.3.5., 근기 68207-78, 2003.1.21. 등 참조)
따라서 개인이 지방자치단체와 어린이집 운영 위탁계약을 체결하고 대표자겸 원장으로서 어린이집을 운영하는 경우에는 어린이집 원장이 동 사업의 사업주로서 근로자퇴직급여보장법 상 퇴직급여 지급대상에 해당하지 않습니다.
한편 법인이 지방자치단체와 위탁계약을 체결하고 원장으로 하여금 어린이집을 운영토록 하는 경우에는 법인과 동 원장 사이에 고용계약(근로자), 법인의 임원으로 임명(사용자), 도급계약(사용자)등의 방법이 있을 것이므로 귀 질의만으로 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변이 곤란하나
‒ 어린이집 원장이 법인과 고용계약을 체결하고 사용자의 지휘･감독 하에 사실상 노무에 종사하고 그대가로 임금을 지급받는 경우에는 근로기준법 상 근로자로서 퇴직급여 지급대상에 해당하며
‒ 어린이집 원장이 법인으로부터 사무처리를 위임받아 업무대표권 또는 업무집행권을 받은 대표이사 등 임원이라면 비록 그가 회사의 주주가 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 상 근로자라 할 수 없고
‒ 법인과 도급계약을 체결하고 어린이집을 운영하는 원장은 동 사업의 사업주로서 근로기준법 상 근로자라 할 수 없으나 그 형식에도 불구하고 실질에 있어 법인에 고용되어 지휘･감독을 받아 사실상 노무에 종사하고 그대가로 임금을 받는 경우라면 근로기준법 상 근로자로 볼 수 있습니다.
(근로복지과-2876, 2011.11.21.)
