개인건축업자의 근로자 여부
(근로조건지도과-2371, 2009.4.23.)
질의
건설공사현장의 원도급업체에서 하도급업체와 공사계약을 한 후, 하도급업체와 일용직 근로자들을 모아 작업을 해오고 있는 일명 오야지가 목공사 부분에 대한 노무계약(사업자등록증이나 기타 사업체 명의를 걸고 하도급업체와 계약 한 것은 아님)을 체결하고, 오야지는 다른 일용직 근로자들과 함께 직영근로자와 마찬가지로 공사현장의 지휘감독에 따라 노무제공을 해 왔음. 이 경우 근로기준법 상 근로자에 해당되는지 여부
회시 답변
근로기준법 상의 근로자인지 여부는 계약이 민법 상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함.
‒ 여기서 사용종속관계는 ① 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지, ② 취업규칙･복무규정･인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘･감독을 받는지, ③ 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, ④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 업무의 대체성 유무, ⑤ 비품･원자재, 작업도구 등의 소유관계, ⑥ 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, ⑦ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ⑨ 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지, ⑩ 양 당사자의 경제･사회적 조건 등의 세부적인 사안을 종합하여 판단(대법원 94다22859, 1994.12.9. 참고)하여야 할 것임.
귀 질의 내용만으로는 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 개인 건축업자(오야지)가 공사의 일부를 노임, 재료비 등을 포함하여 책정된 단가에 따라 재하도급을 받고, 자신의 책임하에 근로자를 채용하고, 직접 작업지시를 하는 등 공사를 수행하고, 총 계약금액에서 임금 등 총 비용을 제외한 금액을 자신의 이익으로 한다면, 근로기준법 상 근로자로 볼 수 없을 것임.
(근로조건지도과-2371, 2009.4.23.)
