일용근로자의 실근로일수 개근･출근율에 관계없이 사용종속관계가 유지된 전 기간을 계속근로기간으로 해야
(근로복지과-4042, 2013.11.29.)
질의
1. 일용근로자가 적게는 월 2~3일, 많게는 월 18~20일 이상 A사업장에서 일용잡부로 8년간 근무하였을 경우, 그 달 전체를 근무한 것으로 퇴직금을 계산하여야 하는지 아니면 실 출근일수(유급주휴수당 지급된 일수 포함)를 모두 합산하여 퇴직금을 지급하여야 하는지?
2. 퇴사직전 3개월간 지급받은 평균임금보다 일용근로자의 일일 통상임금이 높으면 통상임금으로 퇴직금을 계산하여야 하는지?
3. 일용근로자가 본인 사유로 결근하여 사직처리한 후 다시 출근하여 근로하였을 경우 및 근로자가 개인 사유로 사직서 제출 후 재입사 하였을 경우 근로관계의 단절로 볼 수 있는지?
답변
답변1)
근로자퇴직급여보장법 제4조에 따라 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급하여야 합니다.
'계속근로기간'이란 근로관계 단절 없이 계속하여 근로를 제공한 기간, 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로 일용근로자는 1일 단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말하는 것입니다.
- 그러나, 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사만료시까지의 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 사용종속관계가 유지된 것으로 볼 수 있을 것입니다.
귀 질의와 관련하여 해당 근로자가 일용근로자인지 아니면 명목상 일용근로자인지 구체적 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나,
- 명목상 일용근로자에 해당되어 전체 기간에 대해 사용종속관계가 유지된 것으로 볼 수 있을 경우 특별한 사정이 없는 한 실 근로연수 및 개근･출근율에 관계없이 사용종속관계가 유지된 전 기간을 계속근로기간으로 하여 퇴직금을 지급하여야 합니다.
- 다만, 사용자와 근로자 간에 1주간의 소정근로시간을 정하지 않은 상태에서 1주 소정근로시간이 15시간 이상･미만을 반복한 경우에는 전체 재직기간 중에 1주 소정근로시간이 15시간 미만인 기간을 제외한 기간으로 계속근로기간을 산정하여 퇴직금을 지급하여도 무방함을 알려드립니다.
답변2)
근로기준법 제2조제2항에 따라 퇴직일전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금액으로 하여 퇴직금을 계산하여야 함을 알려드립니다.
답변3~4)
근로자의 결근 등을 이유로 회사의 취업규칙, 인사규정 및 근로계약 내용 등에 따라 정당한 직권면직 또는 해고 후 재입사하거나, 근로자가 개인사정에 따라 본인의 진의에 의한 사직서를 제출 한 후 개인사정 해소 후 재입사한 경우에는 근로관계의 단절로 봄이 타당함을 알려드립니다.
(근로복지과-4042, 2013.11.29.)
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