안녕하십니까
한국노총 중앙법률원 사법연수생 유재성입니다.
1. 근로자로 인정될 수 있는지 여부
근로기준법 상의 근로자에 대하여 대법원은 "근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다."라고 한 바 있습니다.(1995. 6.30. 선고 대법원 94도2122)
귀하께서는 급여를 받다가 도급제로 전환되었다는 점을 볼 때 근로자로 인정될 수 있는 여지가 있어 보이나 말씀하신 것만으로는 확실하지 않습니다.
참고로 위 판결에서는 "전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적 형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획 손익계산 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다."라고도 판시하고 있습니다.
2. 퇴직금 수령 가능성
만약 근로자로 인정된다면 퇴직금을 당연히 청구할 수 있고, 사용자에게는 퇴직금을 지급할 의무가 있을 것입니다.
대법원에서도 "근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가사용자와의 사이에 있어서 사용종속 관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근로기준법 제14조의 근로자에 해당하고,이러한 근로자에게 사용자는 같은 법 제28조에 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급하여야 하므로 그에게 퇴직금을 지급하지 아니한 경우 근로기준법위반죄를구성한다."라고 판시한 바 있습니다. (1991.10.25. 선고 대법원 91도1685)
3. 자릿세의 문제
말씀하신 것 만으로는 자릿세가 정확히 어떤 의미인지 모르겠으나, 새로운 근로자가 전에 근무하던 근로자에게 일자리를 얻는 대가로 지급하는 금전으로 임대차에서의 권리금과 유사한 것이 아닌가 생각됩니다.
만약 그렇다면 자릿세는 사용자와는 관계가 없는 것으로서 자릿세를 근로자 사이에서 수수한 것과는 무관하게 사용자에게는 입금 및 퇴직금의 지급 의무가 있는 것이므로 사용자에게 퇴직금을 청구 할 수 있다고 보입니다.
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감사합니다.
>저는 급여를 받다 말뿐인 도급제로 전환되어 근무하던 중 퇴직을하였습니다
>저의 직장은 관례가 본인이 퇴직하면 새로 입사하는 사람에게 자릿세 명목으로 얼마간에금액을 받고 퇴사를 하는데 저는 2년넘게 근무한 퇴직금을 계산해보니 자릿세보다 더 많아 자릿세로 받았던 돈을 돌려주고 정식으로 퇴직금을 청구하고 자 합니다
>듣기로는 자릿세로 돈을 주고 받으면 법에 저촉을 받는다는데 모든것은 회사간부와 근로자 책임자가 하니까 저도 관례데로 하라는데로 했는데로 했는데 금액차이가 나다 보니까그냥 지나칠수가 없습니다 방법론을 알려주십시요 회사는 노조가 없습니다
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