안녕하세요. 노동OK를 운영하는 '한국노총 부천상담소'입니다.
1. '휴직중 퇴직하는 경우 퇴직일을 휴직개시일로 본다'고 당사자간에 합의하거나 근로계약서에 정해져 있거나 회사의 사규에서 그렇게 정해져 있다고 하더라도 그러한 내용은 법률상 효력이 없습니다.
왜냐면 그러한 규정은 민법상의 계약일반의 원칙에 위반되기 때문입니다.
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* 민법 제111조 (의사표시의 효력발생시기) 제1항
"상대방있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다."
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즉, 당사자간의 합의에 의한 근로계약해지는 당사자간에 사직에 관한 의사표시가 최종적으로 상대방에게 도달한 때부터 효력이 발생한는데, 근로자가 회사에 사직의사를 표시하고 회사가 이를 수리하는 형태의 근로계약 해지의 경우, 회사가 그 사직서를 수리한 때부터 효력이 발생하기 때문입니다.
2. 이와같은 근로계약해지의 효력에 대해서는 아래 소개하는 노동부예규에서도 정하고 있듯이 1) 원칙적으로 회사가 근로자의 사직의사를 수리한 때부터 하되 2) 예외적으로 계약종료에 관한 특약이 있다면 특약에서 정한 시기에 계약해지의 효력이 발생하지만 그렇더라도 그 특약의 내용이 법규에 저촉되어서는 안된다고 정하고 있는 것을 통해서도 알수 있습니다.
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* 퇴직의 효력발생시기 ( 1981.6.5, 노동부예규 제37호 )
기간의 정함이 없는 근로계약 관계에 있는 근로자에 대하여 당해 근로계약의 해지(퇴직)의 의사표시를 한 때 근로계약관계의 종료기간(퇴직의 효력 발생시기)에 관하여는 향후 아래 기준에 따라 처리하시기 바람.
1. 근로자가 사용자에게 퇴직의 의사표시(사표제출)를 행한 경우 사용자가 이를 수리하였거나 또는 당사자간에 계약종료시기에 관한 특약(단체협약, 취업규칙 및 근로계약 등)이 있을 시라면 각각 그 시기(사표 수리한 시기 또는 특약에 의한 시기)에 계약해지의 효력이 발생할 것임. 단 이 경우 당해 특약내용이 관계법규에 저촉되어서는 아니됨.
2. 이 경우 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시에 대하여 수리하지 아니하거나 또는 계약종료기에 관한 별단의 특약이 없을 시라면 사용자가 당해 퇴직의 의사표시를 통고받은 날로부터 1개월이 경과될 때까지는 계약해지의 효력이 발생치 않으므로 고용종속관계는 존속되는 것으로 취급되어야 할 것임(민법 제660조 제2항)
3. 전 2항의 경우 근로자에게 지급하는 임금을 일정한 기간급으로 정하여 정기지급하고 있을 시는 사용자가 근로자의 퇴직의 의사를 통고받은 당기후의 1지급기를 경과한 시에 계약해지의 효력이 발생하는 것으로 취급하여야 할 것임(민법 제660조 제3항)
부 칙
이 예규는 1981년 6월 5일부터 시행한다.
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3. 위와같은 민법 제111조 계약일반의 원칙과 노동부 예규의 내용은 다음과 같은 노동부 행정해석의 입장에서 확인됩니다.
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* 노동부 행정해석 ( 1991.01.31, 임금 32240-1413 )
"근로자가 군복무를 위하여 휴직한 기간은 근로기준법에 의한 퇴직금 계산에 있어 계속근로연수에 포함되어야 할 것이며, 근로자가 휴직중 사직할 경우 퇴직시점은 사직서 수리일이 될 것임."
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4. 더구나 귀하의 휴직사유가 육아휴직이었다면 특별히 육아휴직제도를 정하고 있는 남녀고용평등법의 정신에도 위반됩니다.
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* 남녀고용평등법 제19조(육아휴직) 제3항과 제4항
"③사업주는 육아휴직을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니되며, 육아휴직 기간동안은 당해 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다."
*④사업주는 육아휴직 종료후에는 휴직전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. 또한 육아휴직기간은 근속기간에 포함한다."
* 노동부 행정해석 (감독 68207-4352, ’94.9.2)
" 육아휴직기간의 근속기간 포함여부에 대하여 남녀고용평등법에는 육아휴직기간을 근속기간에 포함하도록 명시하고 있으며, 승급과 승진에 대하여 육아휴직기간은 승진소요년수, 승급기간, 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간 등에는 포함되어야 할 것임."
5. 한편, 고용안정센터에서 지급하는 육아휴직급여와 관련해서는 육아휴직 도중 퇴직하는 경우 '퇴직일 이전까지의 육아휴직기간'에 대해서는 고용안정센터에서 매월마다 육아휴직급여를 지급받을 수 있습니다. 다만, 2006년도 육아휴직개시자는 육아휴직종료일로부터 12개월이내에 신청해야 하지만, 2005년도 육아휴직개시자는 육아휴직종료일로부터 6개월이내에 신청해야 하므로 아직 육아휴직종료일 이후 6개월이 경과하지 않았다면 하루라도 빨리 고용안정센터에 육아휴직급여신청서를 작성, 제출하시기 바랍니다. 기간이 경과하면 받지 못합니다. (이와관련된 보다 자세한 해설은 <노동문제 해결방법>-><모성보호해결방법>코너에 상세히 소개되어 있습니다. 방문하신후 자세한 정보를 확인하시기 바랍니다.)
6. 참고로 육아휴직기간은 퇴직금계산을 위한 재직기간에 포함되더라도 육아휴직기간이 3개월이상이라면 퇴직금계산을 위한 평균임금의 산정은 육아휴직개시일로부터 3개월간의 평균임금을 기준으로 함을 참조바랍니다. (이와관련된 보다 자세한 해설은 <노동법률상담>-><각종상담사례>코너에 소개된 "특별한 경우의 평균임금"사례에 상세히 소개되어 있습니다. 방문하신후 자세한 정보를 확인하시기 바랍니다.)
회사에 적극적인 구제를 요청하시고 잘 해결되지 않으면 노동부에 진정서를 제출하여 문제를 해결하시기 바랍니다. 혹시나 답변에 부족함이 있다면 전화상담 바랍니다. 한국노총 부천상담소 상담소장 심재정 032-653-7051
노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다....
>휴직 중 퇴사할 경우 휴직기간은 근속년수에 포함하지 않는다고 합니다.
>
>그럼.. 휴직일이 퇴직일이 되는것이 맞는 건가요??
>
>취업규칙에, 휴직기간은 근로년수에 산입한다, 단, 개인사유에 의해 휴직 중 퇴사할경우 근로년수에 산입하지 않는다고 되어있습니다.
>
>이게 법 위반 사항은 아닌지요??
>
>육아휴직 중 퇴사할 경우, 육아휴직급여를 받지 않았습니다. 퇴사후 휴직기간 동안에 대해 육아휴직 급여를 신청하면 받을 수 있나요??
>
>휴직일이 퇴직일이 될경우는 신청하기 어려운지요??
>
>05년에 휴직하였는데... 퇴직금은 06년에 받습니다.
>소득이.. 05년이 되나요?? 06년이 되나요??
>05년이 된다면.. 소득세신고를 다시 해야 하나요??
>개인이 해야 하나요?? 회사에서 대행해주나요??
>
>궁금한것이 많습니다. ^^;;
>빠른 답변 부탁드립니다.
>
1. '휴직중 퇴직하는 경우 퇴직일을 휴직개시일로 본다'고 당사자간에 합의하거나 근로계약서에 정해져 있거나 회사의 사규에서 그렇게 정해져 있다고 하더라도 그러한 내용은 법률상 효력이 없습니다.
왜냐면 그러한 규정은 민법상의 계약일반의 원칙에 위반되기 때문입니다.
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* 민법 제111조 (의사표시의 효력발생시기) 제1항
"상대방있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다."
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즉, 당사자간의 합의에 의한 근로계약해지는 당사자간에 사직에 관한 의사표시가 최종적으로 상대방에게 도달한 때부터 효력이 발생한는데, 근로자가 회사에 사직의사를 표시하고 회사가 이를 수리하는 형태의 근로계약 해지의 경우, 회사가 그 사직서를 수리한 때부터 효력이 발생하기 때문입니다.
2. 이와같은 근로계약해지의 효력에 대해서는 아래 소개하는 노동부예규에서도 정하고 있듯이 1) 원칙적으로 회사가 근로자의 사직의사를 수리한 때부터 하되 2) 예외적으로 계약종료에 관한 특약이 있다면 특약에서 정한 시기에 계약해지의 효력이 발생하지만 그렇더라도 그 특약의 내용이 법규에 저촉되어서는 안된다고 정하고 있는 것을 통해서도 알수 있습니다.
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* 퇴직의 효력발생시기 ( 1981.6.5, 노동부예규 제37호 )
기간의 정함이 없는 근로계약 관계에 있는 근로자에 대하여 당해 근로계약의 해지(퇴직)의 의사표시를 한 때 근로계약관계의 종료기간(퇴직의 효력 발생시기)에 관하여는 향후 아래 기준에 따라 처리하시기 바람.
1. 근로자가 사용자에게 퇴직의 의사표시(사표제출)를 행한 경우 사용자가 이를 수리하였거나 또는 당사자간에 계약종료시기에 관한 특약(단체협약, 취업규칙 및 근로계약 등)이 있을 시라면 각각 그 시기(사표 수리한 시기 또는 특약에 의한 시기)에 계약해지의 효력이 발생할 것임. 단 이 경우 당해 특약내용이 관계법규에 저촉되어서는 아니됨.
2. 이 경우 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시에 대하여 수리하지 아니하거나 또는 계약종료기에 관한 별단의 특약이 없을 시라면 사용자가 당해 퇴직의 의사표시를 통고받은 날로부터 1개월이 경과될 때까지는 계약해지의 효력이 발생치 않으므로 고용종속관계는 존속되는 것으로 취급되어야 할 것임(민법 제660조 제2항)
3. 전 2항의 경우 근로자에게 지급하는 임금을 일정한 기간급으로 정하여 정기지급하고 있을 시는 사용자가 근로자의 퇴직의 의사를 통고받은 당기후의 1지급기를 경과한 시에 계약해지의 효력이 발생하는 것으로 취급하여야 할 것임(민법 제660조 제3항)
부 칙
이 예규는 1981년 6월 5일부터 시행한다.
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3. 위와같은 민법 제111조 계약일반의 원칙과 노동부 예규의 내용은 다음과 같은 노동부 행정해석의 입장에서 확인됩니다.
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* 노동부 행정해석 ( 1991.01.31, 임금 32240-1413 )
"근로자가 군복무를 위하여 휴직한 기간은 근로기준법에 의한 퇴직금 계산에 있어 계속근로연수에 포함되어야 할 것이며, 근로자가 휴직중 사직할 경우 퇴직시점은 사직서 수리일이 될 것임."
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4. 더구나 귀하의 휴직사유가 육아휴직이었다면 특별히 육아휴직제도를 정하고 있는 남녀고용평등법의 정신에도 위반됩니다.
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* 남녀고용평등법 제19조(육아휴직) 제3항과 제4항
"③사업주는 육아휴직을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니되며, 육아휴직 기간동안은 당해 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다."
*④사업주는 육아휴직 종료후에는 휴직전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. 또한 육아휴직기간은 근속기간에 포함한다."
* 노동부 행정해석 (감독 68207-4352, ’94.9.2)
" 육아휴직기간의 근속기간 포함여부에 대하여 남녀고용평등법에는 육아휴직기간을 근속기간에 포함하도록 명시하고 있으며, 승급과 승진에 대하여 육아휴직기간은 승진소요년수, 승급기간, 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간 등에는 포함되어야 할 것임."
5. 한편, 고용안정센터에서 지급하는 육아휴직급여와 관련해서는 육아휴직 도중 퇴직하는 경우 '퇴직일 이전까지의 육아휴직기간'에 대해서는 고용안정센터에서 매월마다 육아휴직급여를 지급받을 수 있습니다. 다만, 2006년도 육아휴직개시자는 육아휴직종료일로부터 12개월이내에 신청해야 하지만, 2005년도 육아휴직개시자는 육아휴직종료일로부터 6개월이내에 신청해야 하므로 아직 육아휴직종료일 이후 6개월이 경과하지 않았다면 하루라도 빨리 고용안정센터에 육아휴직급여신청서를 작성, 제출하시기 바랍니다. 기간이 경과하면 받지 못합니다. (이와관련된 보다 자세한 해설은 <노동문제 해결방법>-><모성보호해결방법>코너에 상세히 소개되어 있습니다. 방문하신후 자세한 정보를 확인하시기 바랍니다.)
6. 참고로 육아휴직기간은 퇴직금계산을 위한 재직기간에 포함되더라도 육아휴직기간이 3개월이상이라면 퇴직금계산을 위한 평균임금의 산정은 육아휴직개시일로부터 3개월간의 평균임금을 기준으로 함을 참조바랍니다. (이와관련된 보다 자세한 해설은 <노동법률상담>-><각종상담사례>코너에 소개된 "특별한 경우의 평균임금"사례에 상세히 소개되어 있습니다. 방문하신후 자세한 정보를 확인하시기 바랍니다.)
회사에 적극적인 구제를 요청하시고 잘 해결되지 않으면 노동부에 진정서를 제출하여 문제를 해결하시기 바랍니다. 혹시나 답변에 부족함이 있다면 전화상담 바랍니다. 한국노총 부천상담소 상담소장 심재정 032-653-7051
노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다....
>휴직 중 퇴사할 경우 휴직기간은 근속년수에 포함하지 않는다고 합니다.
>
>그럼.. 휴직일이 퇴직일이 되는것이 맞는 건가요??
>
>취업규칙에, 휴직기간은 근로년수에 산입한다, 단, 개인사유에 의해 휴직 중 퇴사할경우 근로년수에 산입하지 않는다고 되어있습니다.
>
>이게 법 위반 사항은 아닌지요??
>
>육아휴직 중 퇴사할 경우, 육아휴직급여를 받지 않았습니다. 퇴사후 휴직기간 동안에 대해 육아휴직 급여를 신청하면 받을 수 있나요??
>
>휴직일이 퇴직일이 될경우는 신청하기 어려운지요??
>
>05년에 휴직하였는데... 퇴직금은 06년에 받습니다.
>소득이.. 05년이 되나요?? 06년이 되나요??
>05년이 된다면.. 소득세신고를 다시 해야 하나요??
>개인이 해야 하나요?? 회사에서 대행해주나요??
>
>궁금한것이 많습니다. ^^;;
>빠른 답변 부탁드립니다.
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