안녕하세요 "의" 님, 한국노총입니다.
1. 귀하가 보내주신 대법원판례의 판례요지를 잘읽었습니다. 그리고 귀하가 보내주신 판례의 판례의 요지뿐만 아니라 판례의 전문을 요리조리 수소문하여 저희들이 자체적으로 검토해본 결과 귀하의 상황과는 사뭇다른 상황에서 전개된 사건이라는 판단이 들더군요..
소개해주신 사건은 모생명보험회사의 직원의 혼인빙자간음 등의 이유로 구속되고 회사의 허가를 받아 휴직하던 중 퇴직하였는데, 퇴직금 산정방법에서 관건이 되는 능률성과급임금을 퇴직금에 포함시키느냐 그렇지 않느냐에 따라 월평균임금이 150만원(회사측주장)에서 500만원(근로자측주장)까지 큰 차이를 보이는데 이에 대한 평균임금 산정은 어떻게 해야하겠는가 하는 사건이더군요...
2. 위사건에 대한 재판부의 입장은 "평균임금이라고 하는 것이 근로자의 생활보장을 위한 기본개념인데 <특수하고도 우연한 사정에 의하여> 평균임금산정의 시기조정하여야 하고 그 결과에 따라 평균임금이 <현저하게 부적당한 차이>가 발생하는 것은 근로자에게 불리하게 됨으로 가급적이면 근로자의 권익을 해치지 않는 범위내에서 휴직전 3개월동안의 평균임금으로 퇴직금을 계산하는 것이 근로자의 권익을 보장하는 것이다"라는 것으로 이해됩니다.
그러나 귀하의 경우, 과연 위 판례사건처럼 평균임금이 500만원에서 150만원까지 차이가 발생하는 <현저하게 부적당한 경우>인가하는 것은 귀하가 처한 구체적인 사실을 짚어봐야 할 것이지만, 1) 그 액수가 현저하게 부적당한 경우가 아니거나 2) 회사에서는 비록 연수기간중 기본급만을 제공하였지만 근로자로서는 연수를 통해 눈에 보이지 않는 자산적 가치를 획득할 수 있다는 점 등은 굳이 위의 판례사건과 같은 <현저하게 부적당한 경우>가 아닐 수도 있을 것입니다.
3. 아울러 근로기준법 개정이전(1997년 3월이전)에는 이른바 휴직,쟁의 등으로 인한 휴직 등 이른바 '특수하고도 우연한 사정'으로 인한 시기의 평균임금 산정방법이 법적으로 정립되지 않았었지만 1997년 근로기준법이 개정되면서 이러한 '특수하고도 우연한 사정'에 따른 평균임금의 산정방법이 근로기준법 시행령 제2조를 통해 정립되었기 때문에 귀하의 경우, 근로기준법 시행령 제2조 8호에서 정하는 '기타의 사유로 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간'으로 볼수 있을 것입니다.
4. 따라서 귀하의 사례에 대한 당 상담소의 판단은 귀하의 경우는 근로기준법 시행령 제2호 8호에 따른 '기타의 사유로 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간'에 해당한다고 판단되고 이러한 이유에 따라 그 기간과 그 기간중에 지급된 임금은 평균임금산정에서 제외되어야 할 것이지만 귀하의 경우, 그 기간이 3개월을 초과하여 평균임금이 제로가 되므로, 산정사유발생일로부터 가장 최근의 통상임금을 평균임금으로 보아야 한다고 사료되며, 이렇게 산정된 통상임금이 일상의 평균임금에 비해 현저하게 부당한 것라면 귀하가 소개하신 판례에 따라 휴직전 평균임금을 평균임금으로 주장해볼 수 있을 것이나, 그렇지 않다면 통상임금으로 평균임금을 대신하는 것이 타당하다고 사료됩니다.
저희 상담소의 이러한 판단은 일부 법리적 착오에 따른 잘못된 판단일 수도 있습니다. 혹시나 보다 정확한 답변을 구하신다면 다른 노동법률 전문가들과 상담해보시는 것도 좋은 방법입니다.
<주40시간근로 쟁취!>를 위한 저희 한국노총의 투쟁에 지지를 부탁드리며, 즐거운 하루되시길....
의 wrote:
> #2423번 해외연수중 퇴직시 퇴직금계산에 대해 질의드렸던........
> 자세한 답변 정말 고맙습니다..그런데..
>
> 제가 예로 들었던 대법원 선고 98다49357판결에서의 내용과 좀 다른것 같아서요..
> 길긴 하지만 일단 본문을 보자면..
>
> 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결
> 【임금】 [공1999.12.15.(96), 2480]
> 【판시사항】
> [1] 구 근로기준법시행령 제5조 소정의 '평균임금을 정할 수 없는 경우'의 의미
> [2] 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 그 산정 방법
> [3] 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례
>
> 【판결요지】
>
> [1] 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조는 근로기준법과 그 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 여기서 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다.
> [2] 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없고, 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다 할 것이고, 따라서 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다.
> [3] 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례.
> 【참조조문】 [1] 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조(현행 제4조 참조)/[2]구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제19조(현행 제19조 참조),제28조 제1항(현행 제34조 참조),구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조(현행 제4조 참조)/[3]구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제19조(현행 제19조 참조),제28조 제1항(현행 제34조 참조),구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조(현행 제4조 참조)
> 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결(공1995상, 1443) / [2] 대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결(공1991, 1524), 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누14798 판결(공1998상, 150), 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결(공1998상, 561), 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54727 판결(공1998상, 1456), 대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결(공1999상, 1144)
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> 저는 판결요지의 3번
> "근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례" 의 내용처럼 연수전 평균임금을 적용해야 되지 않을까 하는데..바쁘시겠지만 다시한번 답변부탁드립니다...
