안녕하세요. 노동OK를 운영하는 한국노총 부천상담소입니다.
1. 산전후휴가 총 90일 중 마지막 30일에 대하여 지급되는 산전후휴가급여(고용보험에서 지급)는 "그 기간의 통상임금 100%"입니다. 통상임금에는 근로자가 매월 소정근로에 대해 지불받기로 정해진 정기적이고, 일률적인 급여가 포함되므로 기본급만을 의미하는 것은 아닙니다. 예를 들어 직책수당이라는 이름으로 지불되는 급여가 매월 고정적으로 일률적으로 지급되는 것이라면 기본급과 마찬가지로 통상임금에 산입시킵니다. 통상임금에 대한 보다 자세한 내용은 통상임금이란? (정의와 계산법) 를 참고하시기 바랍니다. 다만, 고용보험기금에서 지급받는 산전후휴가급여는 개별근로자의 통상임금이 135만원을 초과하게 되면 135만원을 상한액으로, 통상임금이 최저임금에 미달하는 경우 최저임금 수준으로 지급받습니다. 산전후휴가급여 신청 등에 대한 보다 자세한 내용은 임신했는데, 산전후휴가를 받을 수 있는지? (최근 개정내용) 를 참고하시기 바랍니다.
2. 산전후휴가기간동안 근로계약기간이 만료된다면 그 때로부터 근로계약은 해지되므로 해지일 이후부터 회사는 귀하에게 산전후휴가를 부여할 책임이 없고 귀하도 산전후휴가를 사용할 권리를 행사하지 못합니다. 계약기간이 만료되면 근로관계가 종료되는지 여부에 대해서 "근로계약 당사자사이의 근로계약관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것이 없이 당연히 종료된다"고 판시한 것이 대법원의 입장이기 때문입니다. (1995.7.11 선고 95다9280 판결 등) 이 입장에 따르면 기간의 만료로 근로계약은 당연히 종료하게 되므로, 근로관계가 계속 유지되기 위해서는 계약기간이 만료되는 시점에서 당사자간의 합의에 의하여 계약기간을 연장하는 근로계약을 다시 체결하거나 묵시적으로 근로계약기간이 갱신된 것으로 볼 수 있어야 합니다. 이처럼 계약기간의 만료로 근로계약이 해지되는 것은 해고(근로계약을 해지하겠다는 사용자의 일방적인 의사표시)가 아니기 때문에 "정당한 이유없이 근로자를 해고할 수 없다.(근로기준법 제30조)"의 규정의 보호를 받지 못합니다. 다만, 근로계약기간이 만료될 때 사용자가 재계약을 거부하여 직장을 잃게 되는 것은 근로자로서는 원치 않은 퇴직에 해당하므로 재취업을 위해 구직활동을 하는 기간에 대해 실업급여를 수급할 수 있습니다.
3. 그러나 계약직인 경우에도 당해 계약을 수차례 반복갱신되어 계약을 체결하는 것이 형식에 불과하게 된 경우에는 얘기가 달라집니다. 노동관계에서는 형식보다는 실질을 중시하기 때문에 매년 특별한 심사나 재입사 절차 없이 형식적으로 계약서만 작성해온 상황에서 계약 체결이 형식적인 것이라 판단된다면 "기간을 정하지 않은 근로계약으로 전환되었다."고 보고 계약기간이 만료됐다는 이유로 재계약을 거부할시 사실상 "해고" 임을 주장할 수 있습니다. 여기서 "수차례 반복, 갱신"임을 해석하기 위해서는 계약의 연속성여부, 다른 근로자와의 형평성 관계, 근로계약의 기간을 특별히 정할 필요가 있는가, 근로계약이 계속적으로 반복, 갱신되어 근로자가 계약갱신을 당연한 것으로 받아들일 만한 기대를 갖게 되었는가 등을 종합적으로 살펴보아야 하므로 귀하의 질문만가지고를 명확하게 답변드리기가 곤란하군요. 다음 판결례와 노동부 행정해석을 참고해주시기 바랍니다.
참고>
- 사용자 아파트는 3~4년전부터 근로계약을 1년 단위로 갱신하도록 관리 규약이 개정되기는 하였으나 근로자가 1992.11.17.부터 계속 근로해 왔고, 특별한 사유가 없는 한 관행적으로 근로계약을 갱신해 온 사실 이 인정되는 점으로 보아 사용자와 근로자 사이의 근로계약의 갱신은 형식에 불과한 것으로 기간의 정함이 없이 임용된 것으로 보여진다. 이 경우, 사용자가 근로자를 면직하기 위해서는 근로기준법 제30조제1 항의 규정에 의한 정당한 사유가 있어야 하는 것이고, 사용자가 주장 하는 해고사유에 대하여는 양 당사자 사이에 주장이 서로 상반됨에도 불구하고 사용자가 그 입증을 명확하게 하지 못하고 있을 뿐만 아니 라 그와 같은 사유들이 근로자와의 근로관계를 종료할 정도의 중대한 사유에 해당한다고도 볼 수 없으므로 부당해고에 해당한다. ( 2001.06.26, 중노위2001부해187 )
- 기간의 정함이 있는 근로계약이라고 할지라도 동 기간을 정한 근로계약이 수 차례에 걸쳐 반복, 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환된다고 할 것임. 따라서 귀 질의와 같이 근로계약상으로는 계약기간이 5년을 초과할 수 없도록 하고 있으나 실제로는 1년 이내의 근로계약을 체결하고, 고과평정 등을 통해 매년 재계약을 반복하는 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약이 될 것임. 이 경우 사용자가 정당한 사유없이 계약갱신을 거절한다면 근로기준법 제30조 제1항이 적용되어야 할 것임. (1999.11.23, 근기 68207-695)
- 기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 경신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 있는 근로자의 경우와 다를 바가 없게 되나, 그와 같은 사정이 인정되지 않는 일반적인 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약은 기간의 만료에 의하여 당연히 종료함이 원칙이다. ( 1995.07.11, 대법 95다 9280 )
직장인들의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 한국노총에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다....
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>산전후휴가급여는 어디까지??
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>산전후휴가급여청구시에 저희 회사에선 기본급만 해당한다는데
>기본급이 최저임금에 미달되는 경우에는 회사내부규정에 최저임금과 상관없이
>기본급만 제공한다고 하면 그렇게 하는건지요??
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>또 산전휴가기간동안 계약기간(연봉계약사원 3년째)이 끼어있는데,,회사측에서 재계약을 거부한다면
>실업급여 대상자가 될 수 있는지요??
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>마지막달은 재계약 시점이여서 급여가 인상이 있는데 그럼 마지막달은 인상분만큼 받게 되는지요?
>아님 종전 2개월과 동일한 금액으로 지급을 받는지요??
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1. 산전후휴가 총 90일 중 마지막 30일에 대하여 지급되는 산전후휴가급여(고용보험에서 지급)는 "그 기간의 통상임금 100%"입니다. 통상임금에는 근로자가 매월 소정근로에 대해 지불받기로 정해진 정기적이고, 일률적인 급여가 포함되므로 기본급만을 의미하는 것은 아닙니다. 예를 들어 직책수당이라는 이름으로 지불되는 급여가 매월 고정적으로 일률적으로 지급되는 것이라면 기본급과 마찬가지로 통상임금에 산입시킵니다. 통상임금에 대한 보다 자세한 내용은 통상임금이란? (정의와 계산법) 를 참고하시기 바랍니다. 다만, 고용보험기금에서 지급받는 산전후휴가급여는 개별근로자의 통상임금이 135만원을 초과하게 되면 135만원을 상한액으로, 통상임금이 최저임금에 미달하는 경우 최저임금 수준으로 지급받습니다. 산전후휴가급여 신청 등에 대한 보다 자세한 내용은 임신했는데, 산전후휴가를 받을 수 있는지? (최근 개정내용) 를 참고하시기 바랍니다.
2. 산전후휴가기간동안 근로계약기간이 만료된다면 그 때로부터 근로계약은 해지되므로 해지일 이후부터 회사는 귀하에게 산전후휴가를 부여할 책임이 없고 귀하도 산전후휴가를 사용할 권리를 행사하지 못합니다. 계약기간이 만료되면 근로관계가 종료되는지 여부에 대해서 "근로계약 당사자사이의 근로계약관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것이 없이 당연히 종료된다"고 판시한 것이 대법원의 입장이기 때문입니다. (1995.7.11 선고 95다9280 판결 등) 이 입장에 따르면 기간의 만료로 근로계약은 당연히 종료하게 되므로, 근로관계가 계속 유지되기 위해서는 계약기간이 만료되는 시점에서 당사자간의 합의에 의하여 계약기간을 연장하는 근로계약을 다시 체결하거나 묵시적으로 근로계약기간이 갱신된 것으로 볼 수 있어야 합니다. 이처럼 계약기간의 만료로 근로계약이 해지되는 것은 해고(근로계약을 해지하겠다는 사용자의 일방적인 의사표시)가 아니기 때문에 "정당한 이유없이 근로자를 해고할 수 없다.(근로기준법 제30조)"의 규정의 보호를 받지 못합니다. 다만, 근로계약기간이 만료될 때 사용자가 재계약을 거부하여 직장을 잃게 되는 것은 근로자로서는 원치 않은 퇴직에 해당하므로 재취업을 위해 구직활동을 하는 기간에 대해 실업급여를 수급할 수 있습니다.
3. 그러나 계약직인 경우에도 당해 계약을 수차례 반복갱신되어 계약을 체결하는 것이 형식에 불과하게 된 경우에는 얘기가 달라집니다. 노동관계에서는 형식보다는 실질을 중시하기 때문에 매년 특별한 심사나 재입사 절차 없이 형식적으로 계약서만 작성해온 상황에서 계약 체결이 형식적인 것이라 판단된다면 "기간을 정하지 않은 근로계약으로 전환되었다."고 보고 계약기간이 만료됐다는 이유로 재계약을 거부할시 사실상 "해고" 임을 주장할 수 있습니다. 여기서 "수차례 반복, 갱신"임을 해석하기 위해서는 계약의 연속성여부, 다른 근로자와의 형평성 관계, 근로계약의 기간을 특별히 정할 필요가 있는가, 근로계약이 계속적으로 반복, 갱신되어 근로자가 계약갱신을 당연한 것으로 받아들일 만한 기대를 갖게 되었는가 등을 종합적으로 살펴보아야 하므로 귀하의 질문만가지고를 명확하게 답변드리기가 곤란하군요. 다음 판결례와 노동부 행정해석을 참고해주시기 바랍니다.
참고>
- 사용자 아파트는 3~4년전부터 근로계약을 1년 단위로 갱신하도록 관리 규약이 개정되기는 하였으나 근로자가 1992.11.17.부터 계속 근로해 왔고, 특별한 사유가 없는 한 관행적으로 근로계약을 갱신해 온 사실 이 인정되는 점으로 보아 사용자와 근로자 사이의 근로계약의 갱신은 형식에 불과한 것으로 기간의 정함이 없이 임용된 것으로 보여진다. 이 경우, 사용자가 근로자를 면직하기 위해서는 근로기준법 제30조제1 항의 규정에 의한 정당한 사유가 있어야 하는 것이고, 사용자가 주장 하는 해고사유에 대하여는 양 당사자 사이에 주장이 서로 상반됨에도 불구하고 사용자가 그 입증을 명확하게 하지 못하고 있을 뿐만 아니 라 그와 같은 사유들이 근로자와의 근로관계를 종료할 정도의 중대한 사유에 해당한다고도 볼 수 없으므로 부당해고에 해당한다. ( 2001.06.26, 중노위2001부해187 )
- 기간의 정함이 있는 근로계약이라고 할지라도 동 기간을 정한 근로계약이 수 차례에 걸쳐 반복, 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환된다고 할 것임. 따라서 귀 질의와 같이 근로계약상으로는 계약기간이 5년을 초과할 수 없도록 하고 있으나 실제로는 1년 이내의 근로계약을 체결하고, 고과평정 등을 통해 매년 재계약을 반복하는 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약이 될 것임. 이 경우 사용자가 정당한 사유없이 계약갱신을 거절한다면 근로기준법 제30조 제1항이 적용되어야 할 것임. (1999.11.23, 근기 68207-695)
- 기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 경신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 있는 근로자의 경우와 다를 바가 없게 되나, 그와 같은 사정이 인정되지 않는 일반적인 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약은 기간의 만료에 의하여 당연히 종료함이 원칙이다. ( 1995.07.11, 대법 95다 9280 )
직장인들의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 한국노총에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다....
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>산전후휴가급여는 어디까지??
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>산전후휴가급여청구시에 저희 회사에선 기본급만 해당한다는데
>기본급이 최저임금에 미달되는 경우에는 회사내부규정에 최저임금과 상관없이
>기본급만 제공한다고 하면 그렇게 하는건지요??
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>또 산전휴가기간동안 계약기간(연봉계약사원 3년째)이 끼어있는데,,회사측에서 재계약을 거부한다면
>실업급여 대상자가 될 수 있는지요??
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>마지막달은 재계약 시점이여서 급여가 인상이 있는데 그럼 마지막달은 인상분만큼 받게 되는지요?
>아님 종전 2개월과 동일한 금액으로 지급을 받는지요??
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