안녕하세요. shncha 님, 한국노총입니다.
1. "상시 5인 이상의 근로자"의 의미를 살펴보면, 쉽게 말해 평균적으로 보아 5인 이상이면 된다는 것입니다. 이를 판단하기가 애매한 경우에는 [일정기간 내의 고용자 연인원수/일정사업기간내 가동일수=상시고용근로자수]의 산식으로 평균적인 근로자 수를 계산해보아야 합니다. 판례도 '상시 5인이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시근무하는 근로자의 수가 5인이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이 아니라, '사용하는 근로자의 수가 상시 5인이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것임이 법문상 명백하고, 그 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 근로자의 수가 때때로 5인미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 이 경우 근로자라고 함은 당해 사업장에서 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다"(대법원 1995.3.14.선고, 93다42238 판결)라고 판시하였습니다.
2. 전제 재직기간 중 꾸준히 상시 5인 미만 사업장이었다가, 어느 시점부터 상시 5인 이상 사업장이 되었다면 5인 이상 사업장으로 된 시점부터 1년 이상 재직하셨어야만 퇴직시 퇴직금이 발생하며 퇴직금 산정의 근속기간은 상시 5인 이상이 된 시점으로부터 최종 퇴직시까지가 됩니다. 이와 관련한 보다 자세한 사항은 홈페이지 노동OK 58번 사례 【근로기준】 상시 5인이상 사업장 판단기준를 참조하시기 바랍니다.
문제가 슬기롭게 풀리기를 바랍니다.
shncha 님께서 남기신 상담글입니다.
> 식당에서 일하는 아주머니인데요, 대신 글 올립니다.
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> 9년정도 일했는데 처음에는 5명(오전 3명, 오후 2명)의 아주머니가 일 했는데
> 중간에 그만두신 분도 계시고 그만두었다가 다시 나온 분도 있습니다.
> 그래서 대충 5명 이하로 근무를 한 것으로 보입니다.
>
> 그러다가 한 1년 반정도 부터는 5명이 근무하고 있구요
> 상시근로자가 5명 이상이면 퇴지금을 받을 수 있다고 하던데 어떨까요
> 단 5명은 모두 일당을 정산해서 한달에 월급을 받고 있고
> 사정상 몇일 씩 빠질때도 허다하지만 대체로 5명인 상태입니다
>
> 그리고 1년 반 이전에도 2~3달 정도 아주머니들이 빠질 때가 많았고
> 그래서 5명이 채 안되기도 했지만 똑같은 아주머니가 다시 나와서 근무했기 때문에
> 상시근로자로 보는게 맞지 않을까요
>
> 단 아주머니가 그만 두고 다시 나올때 다시 나오기로 약속한 것 같지는 않구요
> 가게 아저씨는 상시근로자수가 평균적으로 5명이 안된다고 하는 것같구요
>
> 어떤식으로 입증하는게 좋을 까요
> 빠른 답변 부탁드립니다.
>
