3년간 지점에서 1인 판매직 알바로 일용직일당 8만원받고 주6일 오전10- 오후8까지 근무했읍니다.
이번3월에 해고되어서 실업급여와 퇴직금 신청하려고 하니 회사에서 안되다고 합니다.
근로자가 아니라 사업자로 신고해서 안된다고 합니다.
해촉증명서라고 회사에서 등기로 온 서류에는 사업자번호도 있고 위사람은 직원으로 근무한 사실은없고 사업소득만 있다고 작성되어왔읍니다.
근로계약서도없고 급여명세서도 받은적없고요. 단지 통장 정기적으로 돈들어온 흔적은 있어요.
매월 출근부 비슷하게 회사에 보고한거 캡쳐한거 있고요.
당연히 4대보험은 미가입이고 퇴직금도 없어서 너무 부당해서 노동청에 신고해서 받을수 있을까요.
근로복지공단에 피보험자격확인하고 노동청에 퇴직금신청하면 되나요?
근로자로 인정받고 실업급여 퇴직금 받으려면 어떻게 해야 하나요?
자세한 설명부탁드립니다.
| 성별 | 여성 |
|---|---|
| 지역 | 서울 |
| 회사 업종 | 도소매업 |
| 상시근로자수 | 5~19인 |
| 본인 직무 직종 | 판매영업직 |
| 노동조합 | 없음 |
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| 근로시간 | 주52시간계산 1 | 2020.04.13 | 1396 |
1. 귀하의 사건 쟁점은 귀하가 근로기준법상 근로자로 인정받을 수 있는지? 여부가 됩니다. 왜냐하면 사용자가 귀하에 대해 근로기준법상 근로자라면 근로계약을 체결하고 고용보험등 4대보험 취득신고를 하는 등의 사용자 책임을 다했어야 하는데, 사업소득자로 사업소득세를 원천징수하는 등 민법상 고용계약을 하여 근로기준법상 퇴직금 지급의무를 회피하였기 때문입니다. 따라서 귀하가 사용자의 사업소득자로 민법상 고용계약을 했다는 주장에 대해 실질은 근로기준법상 근로계약관계를 맺었고 근로자로서 사용자의 지휘감독하여 종속적 근로를 제공했다는 점을 인정받아야 근로기준법상 1년 이상 근로제공한 근로자에게 퇴직금을 지급하도록 정한 퇴직금 규정을 사용자의 의무로 주장할 수 있습니다.
2. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 합니다.
위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다.
3. 해당 기준을 두고 보면 출퇴근 시간과 업무장소, 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지고, 근로제공시 사용자가 업무도구 등을 제공하는등 사용자에게 종속되어 근로를 제공한 점은 근로자성 인정에 유리한 요소가 됩니다.
4. 그러나 근로소득세 원천징수 여부에 있어서 사업소득세를 원천징수 한 경위, 고용보험이나 산재보험등 사회보험에 대한 취득신고를 하지 않은 경위등에 있어서 귀하에게 불리하게 작용할 수 있습니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 됩니다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 참조).
5. 따라서 이를 기준으로 하여 귀하의 상담내용상 근로조건을 종합해 볼때 출퇴근 기록, 업무내용에 대한 사용자의 지시가 담긴 기록(업무분장표나 업무메뉴얼등)등이 있다면 출퇴근 시간과 업무장소, 업무내용등이 사용자에 의해 정해지고 종속적으로 근로제공을 했다는 점을 인정받을 수 있을 것으로 판단됩니다.
6. 사용자를 상대로 먼저 퇴직금 미지급을 이유로 관할 고용노동지청에 진정을 제기하시고 근로자성을 인정받으신 후 , 근로복지공단에는 급여지급내역이 담긴 통장사본과 체불금품확인원등을 제출하여 피보험자격확인 청구를 신청하시면 될 듯 합니다.
노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다.