안녕하세요 김영산 님, 한국노총입니다.
1. 도급근로자
근로기준법 제46조에서는 "사용자는 도급 기타 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에 대하여는 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다"고 정하고 있습니다.
이 조는 도급 기타 이에 준하는 제도로 사용되는 근로자의 임금에 대해서는 근로자가 취업한 이상, 비록 그 성과가 적은 경우라 할지라도 근로한 시간에 따라서 일정액의 보장을 반드시 행하여야 한다는 것을 사용자의 의무로 정한 것입니다.
임금을 근로자가 행한 일의 양에 따라서 지급하는 경우에 일의 양에 대한 임금을 부당하에 저액으로 정하여 근로자를 가혹한 중노동으로 이끌거나 또는 일정량의 일에 대하여 그 일부를 완성하지 못한 경우에는 그 전부를 미완성으로 하여 이에 대한 임금을 지급하지 않고 근로자의 생활을 곤궁에 빠뜨리는 등 이른바 도급제의 임금제도에는 종래 많은 피해가 있어 왔기에 이를 개선하기 위해 도급제근로자에게도 일정한 보장급을 정하고 근로자의 최저생활을 보장토록 하고 있는 것입니다.
2. 민법상의 도급인지, 근로기준법상의 '도급 기타 이에 준하는 제도'인지
민법에서 말하는 도급은 당사자의 일방이 "어느 일을 완성할 것을 약정하고, 그 상대방이 일의 경과에 대하여 보수를 지급하는 것"을 약정하는 계약입니다.(민법 제644조)
그러나 근로기준법 제46조에서 말하는 '도급 기타 이에 준하는 제도'라 함은 일정한 근로의 결과 또는 일정한 성가에 대하여 임금을 정하고 있는 제도를 말하며, "사용자의 지휘,명령에 따라" 근로를 제공하고 있음에도 불구하고 임금이 고정급으로 정해져 있는 것이 아니라, 작업의 양에 따라 정하는 것을 말하는 것을 말하는 것입니다.
민법상의 도급계약과 근로기준법 제46조에서 말하는 '도급 기타 이에 준하는 제도'의 차이는 계약형식의 차이를 가지고 논하는 것이아니라 도급인과 수급인과의 사용종속성의 여부에 따라 구분합니다.
3. 임금액의 보장
근로기준법 제46조에서는 이렇든 도급근로자에 대해서는 "근로시간에 응하여 일정액의 임금"을 보장하도록 규정하고 있으므로, 결국 일급 또는 시간급에 대하여 일정액의 보장을 정해두어야 한바는 의미라고 핫 것이다.
따라서 사용자는 성과급 근로자에 대하여 작업량에 대해 얼마의 성과급을 정하는 외에 근로시간 1 시간당 또는 1일당 얼마는 성과가 없더라도 지급한다는 보장을 하여야 하는 것이며, 이를 지키지 않은 도급근로계약은 근로기준법 제22조에 따라 무효로 주장할 수 있습니다.
* 근로기준법 제22조 "이 법에 정한 기준에 달하지 못한 근로고건으 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다"
따라서 순수한 의미의 도급계약이라면 민법상의 계약관계의 적용을 받아 처리하는 것이 맞지만, 사용자로부터 일정한 지휘,종속하에서 근로를 제공하는 도급근로자라면 당연히 근로기준법에 따라 저리되어야 하는 것입니다.
따라서 우선 귀하의 체불임금사건에 대해 우선적으로 노동부에 진정서를 제출하여 행정기관을 통해 체불임금을 해보시기 권하고 싶군요....
* 참고) 도급근로자의 근로기준법 적용여부에 관한 노동부 행정해석 및 판례
"하청공이 능률급임금을 받고 생산활동에 필요한 작업지시 등 지휘감독을 받으며, 출퇴근의무가 부과되어 있다면 이는 사용자와 지휘종속하에 있는 것이며, 근로기준법의 적용을 받음"(1985.9.25, 근기 01254-15926)
"형식적으로는 도급의 형태를 취어였으나, 실제에 있어서 도급공들이 회사에서 제공하는 장비 및 자재를 가지고 회사가 제공하는 장소에서 근로를 제공하였다면 그 수급인은 도급근로자로서 근로기준법의 적용을 받는다"(1988.2.19 근기01254-2731)
"민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 불구하고 실질에 있어 근로를 제공하고 임금을 수령한다면 퇴직금을 지급받을 수 있다"(대법 91다24250)
즐거운 하루되시길....
김영산 wrote:
> 안녕하세요.
> 저는 소프트웨어를 개발하는 일을 하는 프리랜서 프로그래머 입니다.
>
> 소프트웨어 시스템을 구축할 필요를 느끼는 기업 (등)은 대기업이나 비교적 규모큰 소프트웨어 개발회사에 하청을 주어 원하는 시스템을 구축하게 됩니다.
> 여기서 수주를 받은 개발회사는 다시 비교적 작은 규모의 소프트웨어 개발회사(용역)에 하청을 주게 됩니다.
> 경우에 따라서 몇단계씩 하청을 주는 경우도 있습니다.
> 이럴때 맨 마지막으로 하청을 받은 회사가 저희 같은 프리랜서 프로그래머를 고용(계약직)하여 파견을 보내는 방식으로 근로(종일근무)를 제공하게 됩니다.
>
> 물론 저를 고용한 회사와는 계약서를 작성하고 근무일을 기간으로 명시하게 됩니다.
> 또 일에 대해서도 구체적이지는 않지만 어떤일을 할것이라고 명시합니다.(어떤 경우엔 무엇 무엇을 완료라고 적습니다.)
> 보수(금액)도 월단위의 급여 형식으로 얼마를 받을 것인가도 명시합니다.
>
> 이럴때 이 계약이 근로계약인지 도급계약인지 아니면 용역계약 인지에 따라서 결과에 대한 책임소재를 가리게 되는것 같습니다.
> 소프트웨어라고 하는 특수성(?)때문에 인건비를 가로체어 이익을 보고자 트집(?)을 잡는 경우가 많습니다.
> 일의 진행도 수주한 회사의 직원의 지도, 감독하에 이루어지며 모든 의사결정과 진행에 따른 우선순위 및 처리방식 또한 지시를 받아 처리하게 됩니다.
>
> 금번에 (주)비쥬얼정보기술(대표 하금용)에 고용되어 약 3.5개월에 근로계약을 체결하고 계약기간 동안 성실히 근로를 제공하였으나 결과에 만족하지 못한다는 이유로 임금을 한달 이상 지급하지 않고 있습니다.
>
> 이런 문제는 비교적 빈번하게 발생하는 상황이고 이를 제도화 하여 문제를 미연에 방지하거나 문제가 발생했을때 조정을 받을 수 있는 법적제도 또는 기관이 필요할 것 같습니다.
>
> 계약서를 작성할때 구체적이지 못하지만(일에 성격상)"무엇~무엇의 완료"라고 적어 놓았기 때문에 본 근로계약을 도급으로 해석하고 완성도에 만족하지 못한다는 이유로
> 급여를 지급하지 않는 경우는 드물지 않게 사회문제화 되고 있습니다.
>
> 대부분의 경우 급여가 소액이기때문에 법적 절차를 밟아 처리하는데는 현실적으로 너무나 많은 문제점을 안고 있습니다.
> 관할 노동부 사무소에 진정서를 내어 처리한다고 하더라도 정규직 직원이 아니고 계약서 상에 도급인지 근로고용인지가 명확하지 않기 때문에 어떻게 해야할지 너무도 망설여 집니다. 일에 내용으로 보아 분명한 '근로계약'이지만 마땅히 해결할 방안이 없습니다.
>
> 낭떨어지에 추락하여 풀끝을 잡고있는 심정으로 진정합니다.
>
> 대치동에 사업장을 둔 (주)비쥬얼정보기술(대표 하금용)을 고발합니다.
> (Tel 02-508-7741)
