외국법을 준거법으로 선택한 근로자의 퇴직급여법 적용 여부

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행정해석 번호	퇴직연금복지과-1677
행정해석 일자	2020.4.10.

(퇴직연금복지과-1677, 2020.04.10.)

질의

외국법을 준거법으로 선택한 근로자가 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급 대상인지 여부

회시 답변

국제사법 제28조제1항(현행 제46조제1항)에 따라 근로계약의 경우 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항(현행 제48조제1항)의 규정에 의하여 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다고 정하고 있으며,

- 여기서 "준거법 소속 국가의 강행규정"은 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가가 있는 경우 그 국가의 강행규정을 말합니다.

- 이에 따라, 외국인 근로자에 대하여도 국내의 근로자들과 마찬가지로 근로기준법상의 퇴직금 지급에 관한 규정이나 최저임금법상의 최저임금의 보장에 대한 규정이 그대로 적용됩니다.(대법원 2006.12.7. 선고 2006다53627 판결 참조)

따라서, 외국법을 준거법으로 선택한 근로자가 일상적으로 국내에서 노무를 제공하였고, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였으며, 국내법인의 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받았고, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되어 이에 구속을 받는 등 근로기준법 제2조제1항 제1호에 따른 근로자에 해당한다면,

- 외국법을 준거법으로 선택한 근로자도 근로자퇴직급여 보장법 제4조 및 제8조에 따른 퇴직금 지급대상으로 사료됩니다.

(퇴직연금복지과-1677, 2020.04.10.)

관련 법률

국제사법 제45조(당사자 자치)

① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 따른다. 다만, 묵시적인 선택은 계약내용이나 그 밖의 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 한정한다.
② 당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다.
③ 당사자는 합의에 의하여 이 조 또는 제46조에 따른 준거법을 변경할 수 있다. 다만, 계약체결 후 이루어진 준거법의 변경은 계약 방식의 유효 여부와 제3자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.
④ 모든 요소가 오로지 한 국가와 관련이 있음에도 불구하고 당사자가 그 외의 다른 국가의 법을 선택한 경우에 관련된 국가의 강행규정은 적용이 배제되지 아니한다.
⑤ 준거법 선택에 관한 당사자 간 합의의 성립 및 유효성에 관하여는 제49조를 준용한다.

제46조(준거법 결정 시의 객관적 연결)

① 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 따른다.
② 당사자가 계약에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이행을 하여야 하는 경우에는 계약체결 당시 그의 일상거소가 있는 국가의 법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법을 말한다)이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다. 다만, 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
1. 양도계약의 경우에는 양도인의 이행
2. 이용계약의 경우에는 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 이행
3. 위임ㆍ도급계약 및 이와 유사한 용역제공계약의 경우에는 용역의 이행
③ 부동산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약의 경우에는 부동산이 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.

제48조(근로계약)

① 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항에 따라 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
② 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 근로계약은 제46조에도 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 따르며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 따른다.

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	근로자ㆍ적용	해외 현지공장의 종업원이 국내 본사에서 연수생으로 근무하고 있는 경우 상시근로자수 포함 여부

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