특정일에만 출근하는 근로자의 상시 근로자 수 산정 방법

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행정해석 번호	근로기준정책과-1626
행정해석 일자	2023.5.17.

(근로기준정책과-1626, 2023.5.17.)

질의

장례식장을 운영하는 사업주가 근로계약을 체결할 때 소정근로일을 명확하게 정하지 아니하고 근로자에게 장례식이 있는 날에만 출근하도록 한 경우 해당 근로자에 대한 상시 근로자 수 산정 방법

회시 답변

근로기준법 시행령 제7조의2에서는 “상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.”라고 규정하고 있고,

- 여기에서 “사용한 근로자의 연인원”은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 근로관계를 유지하고 있는 근로자(통상근로자, 기간제 근로자, 단시간근로자 등 고용형태 불문)를 모두 포함하는 것이 원칙임.

- 다만, 그때그때 필요에 의하여 사용하는 (일용)근로자 또는 특정 요일에만 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입하여 상시 근로자 수를 산정할 수 있음.

귀청 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나,

- 근로기준법 제17조는 사용자가 자신의 우월한 지위를 남용하여 구체적인 근로조건을 제시하지 아니한 채 근로조건의 불확정 상태하에서 근로자의 근로를 수령하는 것을 방지하기 위하여 사용자에게 ‘근로조건의 명시’ 의무를 부과하고 있음.

- 따라서, 특정 요일에만 출근하는 근로자에 해당하는지 여부는 노사 당사자가 근로계약을 체결하면서 약정한 소정근로일 등의 근로조건을 토대로 해당 사업장의 통상적인 가동일, 다른 근로자들의 소정근로일 등을 비교하여 개별･구체적으로 판단해야 할 것이나,

- 사용자가 근로자와 근로계약을 체결하면서 근로기준법 제17조에서 정하는 ‘근로조건의 명시’ 의무를 다하지 않은 상황에서 근로관계가 유지되고 있는 근로자가 장례식이 있는 날만 출근한다는 사정만으로 쉽게 특정 요일에만 출근하는 근로자에 해당한다고 판단해서는 아니될 것으로 사료됨.

(근로기준정책과-1626, 2023.5.17.)

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