기간제 근로자 퇴직금 유무

kayu 2010.03.11 11:58

저희 어머니가 식당에서 조리원으로 근무 하셨습니다. 기간제 근로 계약서도 작성을 하였고

근무기간도 정확히 명시가 되어있으셨다고 합니다.

2003년도부터 근무를 시작해서 11월 12월은 식당일이 없어 근무를 하지 않으시고

2008년도까지 계속적으로 같은 팬턴으로 근무를 했습니다.

같은 곳에서 2003년도 부터 2008년도까지 2007년도 한번 2~3개월은 실업급여 수급을 하고

또 일을 하시고 하셨는데요.

혹 일은 계속하였지만 기간제 근로자이기 때문에 퇴직금을 받을 수 없는지 궁금해서

이렇게 글을 올리게 되었습니다.

이때 퇴직금을 받을 수 있는지요?

받을 수 있다면 이유와, 혹 받지 못한다면 다른 이유가 있는지 궁금합니다.

좋은하루 되세요.

Extra Form
성별	여성
지역	부산
회사 업종	기타업종
상시근로자수	5~19인
본인 직무 직종	기타
노동조합	없음

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답변 글 '1'

상담소 2010.03.12 11:01작성

안녕하세요. 노동OK를 운영하는 한국노총 부천상담소입니다.

법정퇴직금은 5인이상 사업장에서 1년이상 근무시 발생하게 됩니다.
귀하의 경우 재직기간 동안 매년 일정 기간의 근로관계의 단절이 발생한 것으로 판단되며 원칙적으로 근로관계가 단절되었을 때에는 각각의 기간을 별도로 간주하게 됩니다. 이러한 경우 매년 10개월을 근무한 것으로 볼 수 있으며 각각의 기간은 근로관계가 단절된 것으로 해석할 수 있습니다.(퇴직 후 재입사 형태)
다만, 학교 식당 조리원의 경우 방학 기간 근로를 제공하지 않는 기간에 대해 근로관계의 중지로 판단하여 근속기간의 단절이 발생되지 않지만 해당 미근로기간을 근속기간에서 제외하는 것으로 간주하고 있습니다.
그러므로 근로관계의 중지라는 관점에서 볼 경우 전체 근속기간 중 미근로기간을 제외한 나머지 기간으로 퇴직금을 산정하게 됩니다.
다만 우려가 되는 점은 실업급여를 수급받은 것이 근로관계가 완전히 종료된 것으로 볼수 있기 때문에 실업급여 수급받은 시점을 기준으로 각각의 기간을 나눠서 판단할 수도 있습니다.

<노동부 행정해석>
방학기간 중 초등학교 급식소 조리종사원의 근로관계 계속 여부 ( 2000.07.04, 근기 68207-2029 )
[질 의]

초등학교 급식소 조리종사원에 대한 연차 및 휴업수당, 퇴직금지급에 대해 문의함.

조리종사원 채용시 2월부터 7월까지, 9월부터 12월까지 방학기간을 제외하고 매 학기마다 계약을 체결하여 연속해서 수년간 근무를 하였다면 퇴직금을 의무적으로 주여야 하는지의 여부와 연차수당 및 방학기간 중의 휴업수당을 주어야 하는지. 참고로 광주지방노동청에서는 학교와 조리종사원간에 합의하에 1년 미만 기간을 (2∼7월, 9∼12월) 정하여 근로계약을 체결하고 근로계약이 만료되면 자동적으로 근로계약이 종결되므로 계속근로로 보기 어려우므로 퇴직금지급의무는 없다는 질의 회신을 받은 바 있습니다만 그동안에는 대법원 판례 등 선례에 따라 퇴직금을 지급하고 있었음. 같은 조건의 종사원간에 퇴직금을 지급받은 경우와 그렇지 못한 경우에 형평성 문제가 발생할 것으로 생각됨. 이런 사항은 전국적으로 비슷한 상황인데, 일선 현장에서 혼선이 일으키는 일이 없도록 명확한 답변을 바람.

[회 시]

근로기준법 제34조에 규정한 계속근로년수란 '근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간'을 말함. 따라서 1년 중 일정한 기간을 제외하고 근로계약을 체결하였다면 근로관계는 단절되는 것이 원칙임. 다만 근로기준법상 계속근로기간을 산정함에 있어 근로계약의 형식 뿐만 아니라 구체적인 고용실태 등 고용관행, 노사당사자간 기대심리, 업무내용 등 종래의 근로계약과 새로운 근로계약의 동일성 여부 등을 고려하여 개별 사례별로 판단하여야 함.

귀 질의내용에 대한 구체적인 사실관계가 확인되지 아니하여 정확한 판단이 곤란하나, 노사당사자간에 방학기간 동안에는 근로계약을 체결하지 않았으나 방학기간이 종료되면 재계약을 체결하는 것이 관행이었고 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 방학기간이 끝나면 재계약을 체결한 후 조리종사원은 근로를 제공하고 사용자는 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면 이 경우 근로계약을 체결하지 아니한 방학기간은 동일사무에 계속근로를 위한 대기상태로서 근로관계가 단절된 것이 아니라 중지된 것으로 볼 수 있음.

방학기간을 제외하고 반복적으로 임용한 기간도 계속근로로 인정할 수 있으나, 실제 근로를 제공하지 아니한 방학기간은 퇴직금 산정 시 제외할 수도 있다 ( 2004.06.07, 근로기준과-2811 )
【질 의】임용기간
가, 1999.3. 2 임용 ……… 1999. 7.20 해임(8호봉)
나. 1999.8.25 임용 ……… 1999.12.18 해임(9호봉)-호봉재획정
다. 2000.2. 1 임용 ……… 2000. 2.29 해임(9호봉)
라. 2000.3. 1 임용 ……… 2001. 2.28 해임(9호봉)
마. 2001.3. 1 임용 ……… 2002. 2.28 해임(10호봉)
  가. 및 나.의 기간은 업무형편상 근로계약이 종결되고 일정기간 경과 후 다시 새로운 채용절차(호봉변경)에 의하여 근로계약을 체결한 것으로 계속근로로 볼 수 없다고 사료되며, 나. 및 다.의 기간은 일정기간(방학)을 제외하고 임용한 경우가 반복적이지 않고, 한 차례에 불과하므로 그 정한 기간이 단지 형식에 불과한 것으로 보기 어렵다고 판단하여, 다.～마. 기간을 계속근로년수로 인정하여 퇴직금을 지급하였음.
  퇴직금 지급을 위한 계속근로년수 산정시 위 ‘1’항의 가. 및 나. 기간을 포함시켜야 하는지 여부
【회 시】근로기준법 제34조의 ‘계속근로년수’란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미하는 것으로, 근로계약기간이 단절된 경우에는 원칙적으로 계속근로로 볼 수 없다고 할 것임. 그러나 장기간에 걸쳐 기간의 정함이 있는 근로계약이 반복 갱신되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다를 바 없게 되는 바, 이 때 몇 차례에 걸쳐 반복갱신되어야 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 볼 수 있게 되는지에 대하여는 일률적으로 정할 수 없고, 근로계약을 특별히 유기계약으로 할 필요성 여부, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 반복갱신에 따라 계약갱신에 대한 합리적이고 상당한 기대가 형성되었는지 여부, 당해 사업장의 계약관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것임.
  귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 정확한 판단을 내리기 어려우나, 기간제 교원의 임용사유는 사립학교법 제54조의4에서 명시하고 있는 바, 특별한 사유가 없는 한 임용기간은 한 학기 또는 몇 학기 등으로 예측이 가능하다고 사료됨. 따라서 임용기간이 예측됨에도 불구하고 초ㆍ중등교육법 및 동법 시행령에서 규정한 수업일수로 인하여 수업이 없는 방학기간을 제외하고 임용하는 것을 반복하다가 일정시점 이후부터 방학기간을 포함하여 임용한 경우, 귀 질의서상의 의견과 같이 방학기간을 포함하여 임용계약을 체결한 기간만을 계속근로로 볼 것은 아니며, 방학기간을 제외하고 반복적으로 임용한 기간을 포함한 전 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수 있다고 봄. 다만, 임용되지 아니하여 실제 근로를 제공하지 아니한 방학기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 제외할 수 있을 것임(근기 68207-2028, 2000.7.4 참조).

노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다..

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