안녕하세요. ejkook76 님, 한국노총입니다.
1. 근로기준법 제30조 2항에서 "회사는 산전·산후의 여성이 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간(출산휴가기간)과 그 후 30일간은 해고하지 못한다."고 정하고 있습니다. 이른바 모성보호를 위한 절대해고금지기간입니다. 1년단위 계약직 근로자라하더라도 마땅히 근로기준법의 보호대상이며, 근로기준법 제30조에서 정한 바대로 근로기준법에 의한 출산휴가기간(근로기준법 제72조에서 정한 90일)과 그후 30일간은 이 기간중에 해고는 금지됩니다. 이에 대한 자세한 해설은 【해고시기의 제한- 어느때나 마음대로 해고할 수 있나요? (출산,업무상재해 기간)】 코너를 참고하시기 바랍니다.
2. 그러나 문제는... 근로기준법 제30조에서 제한하는 것은 '해고'이지 '계약기간 만료에 따른 근로계약해지'까지 금지하는 것은 아니라는 것입니다. 해고는 사용자의 일방적인 의사표시고 근로계약이 해지되는 것으로서 근로계약기간이 만료되어 근로계약이 자동적으로 해지되는 것을 해고로 보지는 않습니다. 이것이 바로 법에 정해진 근로조건 조차 자유롭게 사용하지 못하게 하는 비정규직들의 굴레입니다.
3. 현재까지 법원의 판례나 노동부이 행정해석으로는 "계약직근로자에 대한 재계약거부는 해고(=회사에 의한 일방적인 근로계약의 해지)가 아니라 계약기간의 만료에 따른 자동퇴직(=계약기간 설정에 따른 합의퇴직)일뿐"이라는 입장을 정이기 때문에 산전후휴가기간중 근로계약기간이 만료되어 근로계약이 해지된다면, 근로계약상 권리의무가 소멸되므로 사용자는 더이상 근로기준법상 사용자로써의 법적 책임을 지지 않습니다. 즉 근로기준법 제72조의 산전후휴가규정은 비정규직 근로자에게도 당연히 적용이 되지만, 계약기간이 만료된 것을 이유로 근로계약을 해지하는 것은 해고가 아니므로, 계약종료 이후 회사는 근로기준법상 사용자의무를 부담하지 않으며 재계약 거부는 해고가 아니므로 해고의 정당성여부를 다툴수가 없습니다.
4. 다만, 이 경우에도 1년 단위의 근로계약이 수차례 반복, 갱신되어 근로계약기간을 정한 것 자체가 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 "근로계약상 기간을 정했다는 자체가 의미가 없게 되므로" 정규직과 다를 바가 없다고 해석될 수 있습니다. 즉 특별한 사정이 없는한 매년 계약이 반복되어 3~4년 정도 계속근로하여왔고 앞으로도 계속근로할 것임을 기대하고 있던 근로자에게 회사가 계약기간 만료를 이유로 재계약을 거부하는 것은 곧 '해고'라고 해석하기 때문에 반드시 해고의 정당성이 있어야 합니다. 산전후휴가를 사용하게 되었다고 하여 해고하는 것은 100% 부당해고이며, 산전후휴가기간과 휴가만료후 30일은 어떠한 이유로도 해고할 수 없는 절대적인 해고제한규정의 적용을 받을 수 있습니다. 여기서, 정규직으로 간주될 수 있을 정도가 되려면 몇번의 갱신을 말하는 것이냐는 의문을 가질 수 있는데, 이는 계약의 연속성여부, 다른 근로자와의 형평성 관계 등을 종합적으로 살펴보아야 하므로 '몇회'라고 단정하여 말씀드리기는 어렵습니다. 판례를 종합하여볼 때, 적어도 3~4회 정도는 계약이 반복되어야만 형식에 불과한 계약으로 해석될 수 있습니다.
5. 계약기간만료로 근로계약이 해지되었고 그 원인이 사용자의 재계약거부였다면, 실업급여 수급자격을 인정받을 수 있습니다. 다만, 이직일(=퇴직일) 이전 18개월 동안 180일 이상 고용보험에 가입되어 있어야 하며, 적극적인 구직의사를 가지고 구직활동을 해야만 하고 퇴직일 다음날로부터 12개월 내에 수급해야 합니다. 조만간 출산예정이어서 구직활동을 하는 것이 불가능하다면 수급자격신청 후, 수급자격이 확인되는 즉시 "수급기간연장신청서"를 제출하여 불이익을 받지 않도록 해야 합니다. 출산의 경우 퇴직일 다음날로부터 12개월로 정해진 수급기간을 연장할 수 있습니다. 또하나는 상병급여를 신청할 수도 있는데, 수급기간연장신청과 상병급여신청 등에 대한 보다 자세한 해설은 【실업급여 해결방법】 코너에 예시된 관련 사례나 기존의 상담내용인 【출산이 가까워져서.. 】 코너를 참고하시기 바랍니다. .
6. 어느새 전체 노동자의 반수 이상이 비정규직으로 전환되어, 고용불안에 시달리며 법에 정해진 최소한의 근로조건조차 보장받지 못하고 있는 실정입니다. 귀하의 경우도 정규직 근로자였다면 문제없이 사용할 수 있었을 산전후휴가를, 재계약 시점과 맞물려 있게 되는 상황때문에 많이 답답하실 줄로 압니다. 하루 빨리 비정규직 철례, 보호입법 마련에 대한 조치가 가시화되지 않는다면 귀하와 같은 어려움을 겪는 노동자는 계속 이어질 것입니다. 저희 한국노총에서은 이 땅의 모든 일하는 사람들이 웃으면서 신명나게 살 수 있는 세상, 여성 노동자의 모성보호와 일할 권리를 보장받는 사회를 만들기 위해 보다 가열차게 투쟁해 나갈 것을 약속드립니다.
이상 노동OK입니다. 즐거운 하루되시길....
ejkook76 님께서 남기신 상담글입니다.
> 안녕하세요 저는 모카드사에서 인바운드 상담을하고 있습니다...
> 그런데 제가 임신을 하게 되었고 현재 임신 8개월 되어서 출산휴가에 대해서 알아보구 있는중
> 출산휴가기간중 근로계약이 만료가 되면 계약만료시점에서 출산휴가도 종료된다고 확인하였습니다
> 제 출산 예정일은 5/31일이고 그전에 5/1일부터 출산휴가에 들어가려했는데 파견계약을 1년으로 하였기 때문에 1년계약만료시점이 출산휴가중인 5/15일 되어 제가 급여를 못받는다는 얘기를 들었습니다...
> 제가 알고 있는내용이 정확한지 궁금합니다.
>
> 그리고 현재 파견회사와 계약기간 1년이 지나도 별도에 재계약없이 다른직원들은 계속 근무를 하고 있습니다...
> 그런데 제가 1년 계약만료가 되는 시점이 5/15일이고 그날까지 회사를 그만두라는 공지나 통보를 못받고 제가 5/16일이후에도 계속 회사에서 근무를 한다면 1년근로계약이 끝나고 별도의 계약서를 작성하지 않아도 새롭게 근로재계약을 한것으로 볼수 있는지 아니면 제가 5/1일부터 출산휴가를 들어가고 휴가전에 파견회사에 출산휴가받고 다시복직을 확답받았다면 계약서 없이고 그것으로 재계약이 될수도 있는지 그리고 출산휴가시 급여를 계속받을수있고 또한 휴가후 복직도 가능한지 궁금합니다...
>
> 그리고 만약 휴가중 계약만료로 제가 실업을 한다면 실업수당을 받을수 있는지 궁금합니다
>
> 그리고 근로기준법에 출산휴가전후 120일안에 해고금지 규정이 있고 위반시 5년이하의 징역과 3천만원이하의 벌금 규정이 있는것으로 알고 있습니다...
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> 그리고 전에 출산휴가에 대해서 파견회사에 문의하였을때 회사에서는 한번도 출산휴가를 신청하였던 직원이 없었다고하면서 저에게 본인도 힘들고 태아도 힘든데 그냥 퇴사를 하라는 식으로 얘기를 하였습니다 그리고 회사에서 실업급여를 받을수 있도록 처리해준다고...
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> 제가 파견직사원이고 또 1년계약기간중에 출산휴가시 계약만료가 되었을때 제가 파견회사에 대해서 근로기준법에 의해 보호를 받을수 있는지 그리고 그 파견회사에 대한 어떠한 법적조치 또는 신고를 할수 있는지 궁금합니다.
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> 열심히 근무하시는건 잘 알지만 제가 무지해서 급하게 확인을 요합니다...빠른 답변 부탁합니다...
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