아내가 아들이 운영하는 학원의 식당을 2016. 1 ~ 2019. 2.28 운영하였습니다.
1. 운영기간 : 2016. 1 ~ 2019. 2.28
2. 식당의 실질운영기간 및 공백
1) 실질운영 :1월 ~ 11월 수능일까지
2) 공백 : 11월 수능일 이후 ~ 12월 말
3. 조리사 : 김모(여)씨 1인 운영
4. 아내와 조리사와의 관계
상호 알고 지내던 사이였고 일반 식당 주방에서 일하던 김모씨를 채용
5. 근로계약서 관련
근로계약서는 작성하지 않고 구두로 아내가 조리사에게 형편상 1년 이상의 계약은 할 수 없다. 대신 급여는 충분히 고려하여 지급하겠다고 상호 합의하여 월 280만원에 합의
6. 운영
아내는 식단을 상의하거나 가끔 자재구매를 도와주는 일 외에는 조리사에게 일임
조리사는 학원생들의 점심, 저녁을 조리하기 위해 시간의 구애됨이 없이 보통 오전 9시 출근 ~ 오후 6시 퇴근의 근무시간 동안 자유로이 근무하였고 아내 카드를 이용하여 인근의 마트에서 자재를 구입하기도 함
7. 재계약
1) 첫해 11월 수능이 끝나고 일단 계약해지를 통보
2) 두번째 해에 임금이 부담이 되서 다른 조리사를 구한다는 내용을 알렸고 조리사 김모씨는 그래도 본인을 고용해줄 것을 요청하여 월 250만원에 재계약
3) 두번째 해에 아내는 주위에서 조리사 김모씨가 퇴근시 식당 물건들을 가지고 간다며 주의를 줬다며 고심을 시작하고 몇몇 의심스런 상황을 목격하고 CCTV설치 등을 심각하게 고민했지만 비인간적이고 생활이 어려운 조리사를 배려하여 취소함
4) 두번째 역시 11월 수능이 끝나고 계약해지를 통보
식당운영을 더이상 못할 수도 있다고 통보
5) 세번째 계약은 아내가 조리사의 횡령 등에 대한 불신이 극에 달했지만 조리사의 간청으로 다시 구두로 계약했고 조리사는 두번째 해부터 가끔씩 '힘이 든다'면서 은연중 봉금인상을 요구하였지만 아내는 관두셔도 된다며 거절
그러던 8월 즈음 조리사는 일당제로 변경을 요구해서 일10만원으로 구두로 변경
6) 세번째 계약도 11월 중순 끝나고
학원의 축소이전으로 인해 1월부터 2월말까지 근무
7) 3월 초 조리사는 아내에게 퇴직금을 요구
8. 쟁점사항
1) 위 공백기가 근무 단절로 볼 수 있는 지
2) 공백기에 조리사는 다른 업체에서 근무함.
3) 조리사는 아내와 상의도 없이 냉장고의 재고를 버렸고(조리사의 주장), 그동안 작성해온 식단노트 역시 버렸다며 반환을 거부하고 1년치 자재 구매영수증도 제출하지 않고 있습니다.
조리사의 주장대로 퇴직금을 지불해야 합니까?
안녕하세요.. 노동OK를 운영하는 한국노총 부천상담소입니다.
답변이 늦어 죄송합니다.
상담내용상의 정보만으로는 1년 중 근로의 단절 기간에 대해 근로자와 사용자간의 근로계약에 대한 처분을 어떻게 하기로 하였는지에 대한 의사사업주인 아내분께서 해당 조리사와 맺은 고용계약이 근로계약인지? 위임인지? 여부등에 대해 확인하기 어려워 정확한 답변을 드리기는 어렵습니다.
다만 일반적으로 근로계약 기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약 기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약 기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 합니다. 갱신되거나 반복체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약 기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다는 것이 법원의 판례의 태도입니다.
현실적으로 근로를 제공하지 않았다 하더라도 이는 휴업기간 또는 대기기간으로 볼 여지가 많고위와 같이 근로계약을 많게는 반복적으로 체결하여 온 이상 전체적으로 보아 근로자와 사용자간 계속적·종속적 근로관계에 있었다고 할 것이어서위와 같은 휴업기간에도 불구하고 근로자의 근무는 위 휴업기간을 포함한 전체 근로기간에 걸쳐 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·존속성의 요건을 충족한다고 판단하여야 할 것입니다.
해당 조리사가 사업장의 재료를 절취하거나 임의적으로 폐기한 부분에 대해서는 퇴직금 등의 지급에서 임의적으로 공제할 수 없으며 별도로 해당 조리사를 상대로 형사고소하거나 민사상 손해배상을 청구하는 형태로 대응하셔야 합니다.
우선은 해당 조리사와 별도의 업무위탁계약을 한 부분이 아닌 이상, 퇴직금 지급의 의무는 있다 판단됩니다. 해당 조리사와 협의를 통해 퇴직금액을 조정하는 형태로 해당 조리사의 책임소재에 대해 논의를 하시는 방법으로 타협점을 찾으시는 것이 최선이라고 판단됩니다.
노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며좋은 하루되시기 바랍니다.