먼저 저희 한국노총을 찾아주신 것에 대해 감사드립니다.
본 상담실의 답변은 상담자께서 작성한 기초사실만을 검토한 답변자의 원칙적인 의견이므로
참고자료로만 활용하시기 바랍니다.
1. 사회적 신분이란
노동부 행정해석은 근로기준법 5조 사회적 신분사회이란 사회에서 차지하는 계속적 지위 또는 상대적 신분을 말하는 것이라고 합니다.
사안의 경우 현재 계약직이라는 신분은 근로기준법 5조에서 말하는 사회에서 차지하는 계속적 지위 또는 상대적 신분으로 볼 수 있습니다.
2. 합리적 차별 여부
- 기간제및단시간근로자보호등에관한법률상 규정
기간제법 제2조(정의) 1. ～ 2. (생 략)
3. “차별적 처우”라 함은 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유없이 불리하게 처우하는 것을 말한다.
제8조(차별적 처우의 금지) ① 사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.
② 사용자는 단시간근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.
하지만 무조건적 차별금지는 아니고 근로자의 기능, 업무능력, 능률, 업무의 난이도, 일정자격의 충족 등의 차이에 따라 근로조건이 다른 것은 근로기준법 5조 위반(위반시 500만원 이하의 벌금)이 아닙니다.
사안의 경우 계약직과 정규직이 회사에 근무하는데 특별히 계약직을 정규직으로 전환하되 계약직의 경우 퇴직금 계산방법에 차이를 두는 것이 계약직과 정규직 근로자의 기능, 업무능력, 능률, 업무의 난이도, 일정자격의 충족 등으로 볼 수 있는지 여부가 문제가 됩니다.
1) 기능
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특별한 기능이 있는지? 계약직이 정규직에 비해 특정한 기능이 없어서 퇴직금 계산방법에 차이를 두는지 여부에 따라 결론을 달리 할것으로 생각됩니다.
2) 업무능력
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특별히 업무능력이 뛰어난지? 계약직이 정규직에 비해 특별히 업무능력이 떨어져서 퇴직금 계산방법에 차이를 두는지 여부에 따라 결론을 달리 할것으로 생각됩니다.
3) 능률
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특별히 일에 있어 능률이 더 나는지? 계약직이 정규직에 비해 특별히 능률이 떨어져서 퇴직금 계산방법에 차이를 두는지 여부에 따라 결론을 달리 할것으로 생각됩니다.
4) 업무의 난이도
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특별히 일에 있어 업무의 난이도가 높은지? 계약직이 정규직에 비해 특별히 업무의 난이도가 낮은지능률이 떨어져서 퇴직금 계산방법에 차이를 두는지 여부에 따라 결론을 달리 할것으로 생각됩니다.
5) 일정자격의 충족
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특정한 자격증등 자격이 있는지? 계약직은 그러한 자격증 등이 없는지 여부에 따라 결론을 달리 할 것으로 생각됩니다.
3. 차별의 정도와 위반시 제재
1) 특정 개인에 대해 그 사람의 지위, 자격, 행위 등을 고려할 때 불합리 하게 차별을 하거나 아무런 이유없이 차별하거나 차별의 정도가 사회 통념을 벗어난 경우에는 근로기준법 제5조 위반이 될 수 있습니다.(위반시 500만원 이하의 벌금)
근로자의 기능, 업무능력, 능률, 업무의 난이도, 일정자격의 충족에 있어 차이가 없는데도 퇴직금 계산방법에 차이를 두는 것은 구체적인 금전적 액수에 따라 결론을 달리하겠으나 일응 불합리한 차별도 보여 집니다.
2) 기간제법에 따른 구제
차별시정의 청구 및 구제 (기간제법 제8조 ～ 제15조)
- 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회에 그 시정을 신청
- 차별시정 청구는 당사자, 입증책임은 사용자 부담
- 조정․중재 또는 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선 및 적절한 금전보상 등 시정명령권 부여
- 확정된 시정명령 불이행시 최고 1억원의 과태료 부과
4. 기본권의 제3자적 효력
사용자에게도 근로자의 기본권(헌법 제11조 평등권)이 효력을 미치기 때문에 사용자는 근로자의 기본권을 존중해줘야 하며, 기본권을 침해하는 계약(취업규칙, 단체협약)을 맺을 수 없게 됩니다. 이것이 기본권의 제3자적 효력입니다. 국가가 아닌 제3자인 사인(사용자, 노동조합)에게도 근로자의 기본권(헌법 제11조 평등권)의 효력을 미치게 하려는 이론입니다. 이에 따르면 평등권의 침해를 이유로 민법 제103조의 공서양속 조항을 적용하여 회사(회사가 만든 취업규칙 및 회사와 노조가 체결한 단체 협약)의 차별에 대한 위헌·위법의 주장은 정당하다
회사의 기업의 자유, 고용의 자유, 고용계약시 계약조건 결정의 자유는 현대국가의 사회복지국가원리에 의해 일정한 제한을 받게 되며, 기본권의 내재적 한계에 의해서도 개인의 자유·권리를 침해할 수 없는바 회사가 만든 취업규칙 및 회사와 노조가 체결한 단체 협약의 차별에 대한 위헌·위법의 주장이 헌법적으로는 가능할 듯 싶습니다.
참조 논문
(발췌:기본권 보장과 위헌심사제; 기본권의 사인간의 효력, 정만희, 문헌: 헌법의 기본문제
,권호: I (1998년), 세종출판사)
기본권의 효력론에 있어서 현대 헌법적 상황은 기본권을 전통적인 대국가적 공권으로만 보는 입장을 탈피하여 그것을 사회공동체의 가치질서로 파악하여 기본권규정이 국가와 국민의 관계 뿐만 아니라 사인간의 관계에도 적용될 수 있는 근거를 제공하게 되었으며, 따라서 오늘날 헌법상의 기본권규정은 약간의 예외를 제외하고는 일반적으로 사법관계에도 적용되는 것으로 보는 것이 인정된다. 다만 그 적용의 기술상 직접적용은 적지 않은 문제점을 노정시킴에 따라 사법상의 일반조항을 매개로 한 간접적용을 하게 되는 것이다. 이러한 통설적 견해에 따라 헌법상의 사상·양심의 자유, 평등권의 침해를 이유로 민법 제103조의 공서양속 조항을 적용하여 회사의 고용거부에 대한 위헌·위법의 주장은 정당하다
회사의 기업의 자유, 고용의 자유는 현대국가의 사회복지국가원리에 의해 일정한 제한을 받게 되며, 기본권의 내재적 한계에 의해서도 개인의 자유·권리를 침해할 수 없으므로 고용거부행위는 영업의 자유, 고용의 자유를 벗어나는 것으로 허용되기 어렵다고 하겠다.
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팩스 02-6277-0128
감사합니다.
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노동운동은 집단이기주의에 대해 반성과 자성을 바탕으로 사회의 발전에 기여해야 할 때입니다.
한국노총은 사회양극화등 우리 사회가 직면한 위기에 능동적으로 대응하고, 책임있는 사회적 주체세력으로써 나서기 위해 노사 당사자가 노사관계 및 정책추진 패러다임을 근본적으로 전환시키기 는‘노사발전재단’의 출범에 노력하고 있습니다.
'노사발전재단'의 설립취지는 노사의 다양한 협력사업을 통해 대립적 노사관계를 협력적 노사관계로 전환하고 상호신뢰를 축적하여 사회적 대화 체제를 안정적으로 구축하는데 있습니다.
('노사발전재단'의 핵심추진사업: △노사 공동의 고용 및 인적자원개발 △중소영세기업 및 비정규직 등 취약계층 근로자 복지지원 △노사파트너십 및 협력기반 조성을 위한 공동교육 및 연구 사업)
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>우리사업장에는 일반정직원과 계약직(비정규직)의 근로자로 나뉩니다.
>
>일반정직원은 노동조합의 조합원 소속이고, 계약직은 노동조합원이 아닙니다.
>
>
>
>정직원의 퇴직금계산은 단체협약(노동조합)에 의거 근로기준법을 상회하는 수준입니다.
>
>
>허나, 계약직은 노동조합원 소속이 아니기에 퇴직금계산시 근로기준법상 계산기준으로 해도 무방한지 궁금합니다. 그렇게 될경우, 동일사업장내 퇴직금제도의 차등이 발생하게 되는건데,
>
>
>
>
>즐거운 하루 되세요
본 상담실의 답변은 상담자께서 작성한 기초사실만을 검토한 답변자의 원칙적인 의견이므로
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1. 사회적 신분이란
노동부 행정해석은 근로기준법 5조 사회적 신분사회이란 사회에서 차지하는 계속적 지위 또는 상대적 신분을 말하는 것이라고 합니다.
사안의 경우 현재 계약직이라는 신분은 근로기준법 5조에서 말하는 사회에서 차지하는 계속적 지위 또는 상대적 신분으로 볼 수 있습니다.
2. 합리적 차별 여부
- 기간제및단시간근로자보호등에관한법률상 규정
기간제법 제2조(정의) 1. ～ 2. (생 략)
3. “차별적 처우”라 함은 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유없이 불리하게 처우하는 것을 말한다.
제8조(차별적 처우의 금지) ① 사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.
② 사용자는 단시간근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.
하지만 무조건적 차별금지는 아니고 근로자의 기능, 업무능력, 능률, 업무의 난이도, 일정자격의 충족 등의 차이에 따라 근로조건이 다른 것은 근로기준법 5조 위반(위반시 500만원 이하의 벌금)이 아닙니다.
사안의 경우 계약직과 정규직이 회사에 근무하는데 특별히 계약직을 정규직으로 전환하되 계약직의 경우 퇴직금 계산방법에 차이를 두는 것이 계약직과 정규직 근로자의 기능, 업무능력, 능률, 업무의 난이도, 일정자격의 충족 등으로 볼 수 있는지 여부가 문제가 됩니다.
1) 기능
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특별한 기능이 있는지? 계약직이 정규직에 비해 특정한 기능이 없어서 퇴직금 계산방법에 차이를 두는지 여부에 따라 결론을 달리 할것으로 생각됩니다.
2) 업무능력
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특별히 업무능력이 뛰어난지? 계약직이 정규직에 비해 특별히 업무능력이 떨어져서 퇴직금 계산방법에 차이를 두는지 여부에 따라 결론을 달리 할것으로 생각됩니다.
3) 능률
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특별히 일에 있어 능률이 더 나는지? 계약직이 정규직에 비해 특별히 능률이 떨어져서 퇴직금 계산방법에 차이를 두는지 여부에 따라 결론을 달리 할것으로 생각됩니다.
4) 업무의 난이도
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특별히 일에 있어 업무의 난이도가 높은지? 계약직이 정규직에 비해 특별히 업무의 난이도가 낮은지능률이 떨어져서 퇴직금 계산방법에 차이를 두는지 여부에 따라 결론을 달리 할것으로 생각됩니다.
5) 일정자격의 충족
계약직과 정규직 근로자가 하는 업무에 있어서 정규직이 계약직에 비해 특정한 자격증등 자격이 있는지? 계약직은 그러한 자격증 등이 없는지 여부에 따라 결론을 달리 할 것으로 생각됩니다.
3. 차별의 정도와 위반시 제재
1) 특정 개인에 대해 그 사람의 지위, 자격, 행위 등을 고려할 때 불합리 하게 차별을 하거나 아무런 이유없이 차별하거나 차별의 정도가 사회 통념을 벗어난 경우에는 근로기준법 제5조 위반이 될 수 있습니다.(위반시 500만원 이하의 벌금)
근로자의 기능, 업무능력, 능률, 업무의 난이도, 일정자격의 충족에 있어 차이가 없는데도 퇴직금 계산방법에 차이를 두는 것은 구체적인 금전적 액수에 따라 결론을 달리하겠으나 일응 불합리한 차별도 보여 집니다.
2) 기간제법에 따른 구제
차별시정의 청구 및 구제 (기간제법 제8조 ～ 제15조)
- 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회에 그 시정을 신청
- 차별시정 청구는 당사자, 입증책임은 사용자 부담
- 조정․중재 또는 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선 및 적절한 금전보상 등 시정명령권 부여
- 확정된 시정명령 불이행시 최고 1억원의 과태료 부과
4. 기본권의 제3자적 효력
사용자에게도 근로자의 기본권(헌법 제11조 평등권)이 효력을 미치기 때문에 사용자는 근로자의 기본권을 존중해줘야 하며, 기본권을 침해하는 계약(취업규칙, 단체협약)을 맺을 수 없게 됩니다. 이것이 기본권의 제3자적 효력입니다. 국가가 아닌 제3자인 사인(사용자, 노동조합)에게도 근로자의 기본권(헌법 제11조 평등권)의 효력을 미치게 하려는 이론입니다. 이에 따르면 평등권의 침해를 이유로 민법 제103조의 공서양속 조항을 적용하여 회사(회사가 만든 취업규칙 및 회사와 노조가 체결한 단체 협약)의 차별에 대한 위헌·위법의 주장은 정당하다
회사의 기업의 자유, 고용의 자유, 고용계약시 계약조건 결정의 자유는 현대국가의 사회복지국가원리에 의해 일정한 제한을 받게 되며, 기본권의 내재적 한계에 의해서도 개인의 자유·권리를 침해할 수 없는바 회사가 만든 취업규칙 및 회사와 노조가 체결한 단체 협약의 차별에 대한 위헌·위법의 주장이 헌법적으로는 가능할 듯 싶습니다.
참조 논문
(발췌:기본권 보장과 위헌심사제; 기본권의 사인간의 효력, 정만희, 문헌: 헌법의 기본문제
,권호: I (1998년), 세종출판사)
기본권의 효력론에 있어서 현대 헌법적 상황은 기본권을 전통적인 대국가적 공권으로만 보는 입장을 탈피하여 그것을 사회공동체의 가치질서로 파악하여 기본권규정이 국가와 국민의 관계 뿐만 아니라 사인간의 관계에도 적용될 수 있는 근거를 제공하게 되었으며, 따라서 오늘날 헌법상의 기본권규정은 약간의 예외를 제외하고는 일반적으로 사법관계에도 적용되는 것으로 보는 것이 인정된다. 다만 그 적용의 기술상 직접적용은 적지 않은 문제점을 노정시킴에 따라 사법상의 일반조항을 매개로 한 간접적용을 하게 되는 것이다. 이러한 통설적 견해에 따라 헌법상의 사상·양심의 자유, 평등권의 침해를 이유로 민법 제103조의 공서양속 조항을 적용하여 회사의 고용거부에 대한 위헌·위법의 주장은 정당하다
회사의 기업의 자유, 고용의 자유는 현대국가의 사회복지국가원리에 의해 일정한 제한을 받게 되며, 기본권의 내재적 한계에 의해서도 개인의 자유·권리를 침해할 수 없으므로 고용거부행위는 영업의 자유, 고용의 자유를 벗어나는 것으로 허용되기 어렵다고 하겠다.
답변에 부족한 부분이 있거나 추가상담을 원하실 경우 아래 연락처를 참조하여 전화상담 또는 방문상담을 하여 주시기 바랍니다.
노동법 이외의 법률 상담도 생활법률상담란을 통해 변호사의 상담을 받으실 수 있으니 차후에도 많이 이용해 주시기 바랍니다.
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(5호선 여의도역 5번출구 증권거래소옆 여의도우체국뒤 한국노총건물 1층 무료법률상담소)
전화 02-6277-0150(직통)
전화 02-6277-0127
팩스 02-6277-0128
감사합니다.
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노동운동은 집단이기주의에 대해 반성과 자성을 바탕으로 사회의 발전에 기여해야 할 때입니다.
한국노총은 사회양극화등 우리 사회가 직면한 위기에 능동적으로 대응하고, 책임있는 사회적 주체세력으로써 나서기 위해 노사 당사자가 노사관계 및 정책추진 패러다임을 근본적으로 전환시키기 는‘노사발전재단’의 출범에 노력하고 있습니다.
'노사발전재단'의 설립취지는 노사의 다양한 협력사업을 통해 대립적 노사관계를 협력적 노사관계로 전환하고 상호신뢰를 축적하여 사회적 대화 체제를 안정적으로 구축하는데 있습니다.
('노사발전재단'의 핵심추진사업: △노사 공동의 고용 및 인적자원개발 △중소영세기업 및 비정규직 등 취약계층 근로자 복지지원 △노사파트너십 및 협력기반 조성을 위한 공동교육 및 연구 사업)
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>우리사업장에는 일반정직원과 계약직(비정규직)의 근로자로 나뉩니다.
>
>일반정직원은 노동조합의 조합원 소속이고, 계약직은 노동조합원이 아닙니다.
>
>
>
>정직원의 퇴직금계산은 단체협약(노동조합)에 의거 근로기준법을 상회하는 수준입니다.
>
>
>허나, 계약직은 노동조합원 소속이 아니기에 퇴직금계산시 근로기준법상 계산기준으로 해도 무방한지 궁금합니다. 그렇게 될경우, 동일사업장내 퇴직금제도의 차등이 발생하게 되는건데,
>
>
>
>
>즐거운 하루 되세요
