안녕하세요. 새내기 님, 한국노총입니다.
1. 근로자의 귀책사유로 인한 휴업기간, 감봉기간, 직위해제기간, 대기발령기간 등 개인적인 사유인 경우에는 평균임금 산정대상기간에 포함된다는 것이 노동부 행정해석입니다. 다만 이경우에도 산정된 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 통상임금을 평균임금으로 보아 퇴직금을 산정합니다.
참고>
- 징계처분에 관계없이 실제 퇴직일이 평균임금을 산정하여야 하는 사유발생일이 된다 ( 1978.02.11, 법무 811-2809 )
2. 그러나 법원의 판례는 징계기간은 총일수에서 제외된다고 해석하고, 최종 3월의 전체가 징계기간일 때는 징계일 첫날을 산정사유발생일로 판시하고 있습니다.
참고>
- 평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할 것이고 이러한 사정은 근로자가 직위해제를 당하여 정상적인 근로를 제공하지 못한 경우에 있어서도 동일하므로 위 시행령 제2조의 취지는 직위대제의 경우에도 유추적용하여야 할 것이다. 따라서 위와 같은 사정으로 말미암아 그 공제기간이 3개월이 넘는 경우에는 위 공제사유가 발생한 최초의 일을 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날로 보고 그 전 3개월의 총임금을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 봄이 상당하다.( 1992.04.10, 서울고법 91나 33621 )
3. 이렇듯 노동부 행정해석과 법원 판례의 견해에 다소 차이가 있는바, 실무를 담당하시는 분들은 어느 기준을 따라야 할 것인지 판단이 애매해지기도 하는데, 당 상담소의 소견은 근로기준법시행령 제2조에서 특정기간과 그 기간동안 지급받은 임금을 공제하고 평균임금을 산정하도록 하는 취지는, 그 기간과 그 기간중의 임금을 공제하지 않으면 정상적인 근로의 제공을 전제로 하여 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금 제도의 취지에 맞지 않는다는 것이므로 이러한 사정을 징계로 인하여 정상적으로 근로를 제공하지 못한 경우에도 유추적용하도록 하는 판례의 견해가 타당하다 사료됩니다. (다른 상담기관과 견해에 차이가 있을 수 있음을 밝힙니다.)
4. 형식적인 퇴직과 재입사의 절차를 거쳤하더라도, 실질적인 근로계약관계가 단절되지 않고 계속근로하였다면 전체기간을 통산하여 퇴직금을 지급하여야 한다는 것이 법원의 일관된 견해입니다. 따라서 근로자들이 이제까지 1년 마다 정산한 퇴직금의 합계와 실제 퇴직하는 날 발생한 퇴직금(최초입사일로부터 최종 퇴사일까지를 통산하여 계산한 퇴직금)사이에 차액이 발생한다면 그 차액을 청구할 수 있습니다.
참고>
근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 한다.(1995.07.11 대법 93다26168, 1997.12.26 대법 97다17575 )
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새내기 님께서 남기신 상담글입니다.
> 퇴직금 관련 2가지 문의가 있습니다.
> 1. 평균임금산정시 제외되는 기간 및 임금 (근로기준법시행령 2조1항)과 관련 된 것 같은데요.. 개인의 귀책으로
> 인하여 회사로부터 징계를 받았다면 제외됩니까 아니면 제외되지 않습니까?... 이와 관련하여 1992년4월10일
> 서울 고법 91나 33621의 판례를 보면 직위해제의 경우가 3개월이 넘는 경우면 제외한다는 말이 있는데.. 참고
> 로 저희 회사는 대기(징계)를 받으면 일정부분의 급여는 나옵니다... (물론 통상임금보다는 높게 산정합니다.)
>
>
> 2. 퇴직금중간정산에 관한 문의입니다.
> 법적으로 볼때 중간정산 받고 그 후 1년 미만 퇴직했을 경우 일할계산식으로 퇴직금이 나가는 걸로 알고 있는
> 데요, 저의 회사는 본인의 희망으로 사직서를 받고 퇴직시켰고 다시 재입사형식으로 입사시키니까... 법에서
> 말하는 중간정산이 아닌 "퇴직후 재입사다" 따라서 재입사후 1년이 넘어야 퇴직금이 발생한다라고 설명을 해
> 주는데요? 어떻게 해야 좋을지....
>
> <새내기 퇴직금 담당자가 부탁드립니다...기왕이면,,법조문과 판결의 예를 들어주시면...>
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